Die Rechtsgrundlagen des Ausbildungsrechts finden sich in vielerlei Rechtsquellen.
Berufsbildungsgesetz und „duales System“
In Deutschland findet die Berufsausbildung an zwei verschiedenen Orten statt: Im Betrieb und in der Berufsschule. Der betriebliche Teil dieses dualen Systems wird im Berufsbildungsgesetz, der schulische Teil in den Schulgesetzen der Länder geregelt.
Der Begriff der Berufsbildung
Das im Berufsbildungsgesetz geregelte Berufsbildungsrecht umfasst verschiedenes, nämlich die Berufsausbildung, die Berufsausbildungsvorbereitung, die berufliche Fortbildung und die berufliche Umschulung.
Schaubild 1: Gebiete des Berufsbildungsrechts
Rechtsquellen der Berufsausbildung
Die wichtigsten Rechtsquellen des Berufsbildungsrechtes sind
Gesetze
· das Berufsbildungsgesetz (BBiG)
· das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)
· Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG)
· Arbeitszeitgesetz (ArbZG)
· Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)
· Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)
· Mutterschutzgesetz (MuSchG)
· Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG)
· Tarifvertragsgesetz (TVG)
· Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)
· Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)
· Sozialgesetzbuch (SGB)
Rechtsverordnungen
· Ausbildungsverordnungen gem. § 4 BBiG und Erprobungsverordnungen gem. § 6 BBiG
· Ausbildereignungsverordnungen gem. § 30 V BBiG
· Rechtsverordnungen für Fortbildungsprüfungen (§ 53 BBiG)
Kammerrecht
· Prüfungsordnungen gem. den § 47 BBiG
· Rechtsvorschriften für die Prüfung von Zusatzqualifikationen für Auszubildende (§ 9 BBiG)
sonstige Rechtsquellen
· Berufsausbildungsvertrag
· Tarifverträge
· Betriebsvereinbarungen
· betriebliche Übungen
· der Gleichbehandlungsgrundsatz
· das Direktionsrecht
· das Richterrecht
Stätten der Berufsbildung
Gemäß § 2 BBiG führen folgende Stellen die Berufsbildung durch:
· Betriebe der Wirtschaft
· betriebsähnliche Einrichtungen außerhalb der gewerblichen Wirtschaft
· Einrichtungen außerhalb der schulischen u. betrieblichen Berufsbildung
2. Teil: Das Ausbildungsverhältnis
1. Abschnitt: Die Begründung des Ausbildungsverhältnisses
Jugendliche unter 18 Jahren dürfen grundsätzlich nur in einem anerkannten Ausbildungsberuf ausgebildet werden (§ 4 III BBiG).
Kinderarbeit ist gem. § 5 I JArbSchG grundsätzlich verboten. Ausnahmen sind in den Fällen des § 5 II JArbSchG zulässig. Kind ist nach § 2 I JArbSchG, wer noch nicht 15 Jahre alt ist. Zwischen 15 und 18 Jahren ist man Jugendlicher, § 2 II JArbSchG
Ausbildender ist derjenige, der den Auszubildenden einstellt, also derjenige, mit dem der Ausbildungsvertrag geschlossen wird. Bei juristischen Personen oder in Großunternehmen ist derjenige Ausbildender, der als Vertreter des Unternehmens den Ausbildungsvertrag schließt, also derjenige, der unterschreibt. Rechtlich ist der Ausbilder hiervon zu unterscheiden. Ausbilder ist derjenige, der tatsächlich ausbildet. In kleineren Betrieben fällt häufig beides zusammen, der Ausbildende ist also dort auch Ausbilder. Die Anforderungen an den Ausbilder sind weiter unten dargestellt.
Der Ausbildende muss persönlich geeignet sein, § 28 BBiG. Ist dies nicht der Fall, so ist der Vertrag trotzdem wirksam, der Ausbildende kann aber zum Schadensersatz verpflichtet sein.
Die persönliche Eignung fehlt gem. § 29 BBiG, wenn der Ausbildende
· aufgrund gesetzlichen oder richterlichen Verbots Kinder und Jugendliche nicht beschäftigen darf (z.B. Verurteilung wegen eines Sittlichkeitsdeliktes). Die Vorschrift bezieht sich insbesondere auf § 25 JArbSchG. Die Eignung fehlt auch dann, wenn der konkrete Auszubildende volljährig ist.
· wiederholt oder schwer gegen das Berufsbildungsgesetz oder seine Folgebestimmungen verstoßen hat (z.B. ständig seine Ausbildungspflichten verletzt und damit eine schwerwiegende Ordnungswidrigkeit begangen hat).
Grundsätzlich entscheidet der Ausbildende, ob neue Auszubildende eingestellt werden sollen. In dieser Vorphase sind aber folgende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten:
Der Ausbildende hat den Betriebsrat über die Personalplanung rechtzeitig zu unterrichten, § 92 BetrVG. Personalfragebögen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrates, § 94 BetrVG. Darüber hinaus hat der Betriebsrat nach § 98 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Durchführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung. Auch muss der Betriebsrat der Einstellung eines Auszubildenden gem. § 99 BetrVG zustimmen.
A. Diskriminierung bei Einstellungen und das AGG
Zunächst wird der Arbeitgeber, der einen Personalbedarf festgestellt hat, im Rahmen der Personalbeschaffung (Recruitment) neben verschiedenen anderen Möglichkeiten die Stelle durch Stellenausschreibungen im Internet, Zeitungen oder gar im Rundfunk annoncieren.
Bereits hierbei – also lange bevor ein Arbeitsverhältnis zustande kommt – hat der Arbeitgeber das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (Volksmund: „Anti-Diskriminierungsgesetz“) zu beachten.
Dieses Gesetz verbietet Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität.
Entgegen eines weit verbreiteten Missverständnisses untersagt das AGG also nicht Ungleichbehandlungen jeder Art. Benachteiligungen wegen Merkmalen, die nicht im Gesetz genannt sind, werden durch das AGG nicht für unzulässig erklärt.
Achten Sie besonders auf die Diskriminierungsmerkmale Alter und Behinderung:
Die Diskriminierung wegen Alters richtet sich gegen jede Benachteiligung wegen des Lebensalters. Man darf also niemanden deswegen benachteiligen, weil er alt ist und man darf niemanden deswegen benachteiligen, weil er jung ist. Sie sollten daher Hinweise auf Altersanforderungen in Stellenausschreibungen unterlassen, wenn nicht ausnahmsweise ein bestimmtes Alter unverzichtbare Voraussetzung ist (selten!).
Wenn die Diskriminierung nicht ausnahmsweise gerechtfertigt ist, kann der benachteiligte Bewerber dann, wenn er ohne Diskriminierung nicht eingestellt worden wäre (weil er z.B. schlechtere Zeugnisse hatte, als derjenige, der die Stelle bekommen hat) bis zu drei Monatsgehältern Entschädigung verlangen. Wäre der benachteiligte Bewerber ohne die Diskriminierung eingestellt worden (z.B. weil er die besseren Zeugnisse hatte) kann die Entschädigung sogarmehr als drei Monatsgehälter betragen.
Übrigens werden sachliche Gründe für eine Ablehnung eines Bewerbers, der Indizien für eine Diskriminierung darlegen kann, grundsätzlich nur dann als Rechtfertigung berücksichtigt, wenn sie nachweislich schon vor der Bewerbung als Kriterium festgelegt waren.
B. Einladung zum Bewerbungsgespräch
Meist kommt es in der Anbahnungsphase zu einem Bewerbungsgespräch. Nach § 670 BGB ist der Ausbildende unabhängig davon, ob ein Ausbildungsverhältnis zustande gekommen ist oder nicht, zum Ersatz der notwendigen Aufwendungen, wie Fahrkosten, bei weiter Anreise auch Übernachtungs- und Verpflegungskosten und etwaigen Verdienstausfall, verpflichtet, wenn er zu dem Bewerbungsgespräch aufgefordert hat. Wird vor dem Gespräch darauf hingewiesen, dass eine Kostenerstattung nicht erfolgt, so hat der Bewerber keinen Anspruch auf Kostenersatz.
Das Ausbildungsverhältnis wird durch Vertrag begründet. Wie jeder Vertrag wird der Berufsausbildungsvertrag durch Einigung, also durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen - Angebot und Annahme - geschlossen.
Diese beiden Willenserklärungen müssen - wie jede Willenserklärung - zugegangen sein, damit ein Vertrag zustande kommt.
Eine Einigung über folgende Punkte ist im Hinblick auf § 11 BBiG dringend zu empfehlen: Art, sachliche und zeitliche Gliederung sowie Ziel der Berufsausbildung, insbesondere die Berufstätigkeit, für die ausgebildet werden soll; Beginn und Dauer der Berufsausbildung; Ausbildungsmaßnahmen außerhalb der Ausbildungsstätte; Dauer der regelmäßigen täglichen Ausbildungszeit; Dauer der Probezeit; Zahlung und Höhe der Vergütung; Dauer des Urlaubs; Voraussetzungen, unter denen der Berufsausbildungsvertrag gekündigt werden kann.
Merke: Genau genommen muss keine Einigung über die vorstehenden Punkte getroffen werden. Der Vertrag ist auch ohne eine Einigung über diese wirksam. In der Niederschrift muss allerdings jeder Punkt auftauchen. Ist also über einen Punkt keine Einigung erzielt worden, so gilt insoweit die jeweilige gesetzliche Regelung. Diese ist dann in die Niederschrift aufzunehmen.
IV. Mängel beim Zustandekommen des Ausbildungsverhältnisses
Wie jeder Vertrag unterliegt auch der Berufsausbildungsvertrag den Regeln des allgemeinen Teils des BGB.
A. Nichtigkeit nach Anfechtung wegen Irrtums, § 119 BGB, oder arglistiger Täuschung § 123 BGB
Wie jeder andere Vertrag auch kann der Berufsausbildungsvertrag wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung angefochten werden.
Die Anfechtung wegen Irrtums setzt eine unrichtige Vorstellung des Ausbildenden über eine wesentliche Eigenschaft des Auszubildenden voraus. Eine Anfechtung wegen Irrtums ist nicht zulässig, wenn der Ausbildende sich nur über unwesentliche Eigenschaften des Auszubildenden geirrt hat. Unwesentlich ist eine Eigenschaft dann, wenn sie keinen Bezug zum Ausbildungsverhältnis hat oder nur vorübergehender Art ist.
Eine rechtswidrige arglistige Täuschung liegt nicht vor, wenn der Auszubildende unzulässige Fragen falsch beantwortet.
Beachte: Ist der Berufsausbildungsvertrag wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung wirksam angefochten, so endet das Ausbildungsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Kündigen muss man ja nur ein bestehendes Vertragsverhältnis. Durch die Anfechtung ist der Vertrag aber nichtig, so dass es nichts zu kündigen gibt!
B. Vertragsschluss unter Verstoß gegen Formvorschriften
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keine Form geboten |
Grundsätzlich ist keine Form geboten. Der Berufsausbildungsvertrag kann daher regelmäßig formlos, also mündlich, geschlossen werden. Nur darf die Ausbildung nicht vor der Niederschrift begonnen werden. Der Vertrag kann auch nach § 35 BBiG nicht eingetragen werden.
Ausnahmsweise kann sich ein Formgebot aus einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ergeben. Ob der Berufsausbildungsvertrag bei Verstoß gegen ein solches Formgebot nichtig ist, ist eine Frage der Auslegung der jeweiligen Formvorschrift.
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Die Pflicht zur schriftlichen Niederlegung des Berufsausbildungsvertrages ändert nichts an der Gültigkeit eines mündlich abgeschlossenen Berufsausbildungsvertrages. Achten Sie immer darauf, mündlich keinen Ausbildungsvertrag abzuschließen. |
C. Vertragsschluss durch Geschäftsunfähige, §§ 104 ff. BGB
Beschränkt geschäftsfähiger Auszubildende, also Jugendliche, bedürfen zum Abschluss eines Berufsausbildungsvertrages der Zustimmung der gesetzlichen Vertreter. Gesetzliche Vertreter sind Vater und Mutter zusammen (§§ 1626, 1629 BGB). Ist ein Elternteil tatsächlich daran gehindert, die elterliche Gewalt auszuüben, übt nach § 1678 BGB der andere Teil diese allein aus. Bei getrenntlebenden oder geschiedenen Ehegatten bestimmt das Familiengericht, welchem Elternteil das Sorgerecht zusteht (§§ 1671, 1672 BGB). In der Regel wird es beiden Elternteilen gemeinsam zustehen. Steht ein Minderjähriger unter Vormundschaft, so muss der Vormund gem. § 1822 Nr. 6 BGB die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einholen, wenn der Ausbildungsvertrag für länger als ein Jahr geschlossen werden soll.
D. Verstoß gegen die guten Sitten, § 138 BGB
Berufsausbildungsverträge oder einzelne Klauseln können - wie bei jedem Vertrag - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam sein.
Beispiel: Das BAG hat sog. Zölibatsklauseln (= Ausbildungsverhältnis endet mit Heirat oder Verlöbnis) für nichtig erklärt; ebenso eine Klausel, die eine Schwangerschaft zu einer auflösenden Bedingung für das Ausbildungsverhältnis macht. Auch eine Klausel mit einer Pflicht zur Empfängnisverhütung (so was gibt’s tatsächlich) ist sittenwidrig und daher unwirksam.
E. Verstoß gegen gesetzliches Verbot § 134 BGB
Einzelne Klauseln können gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen und daher gem. § 134 BGB unwirksam sein. Gesetzliche Verbote können sich aus den verschiedensten Gesetzen ergeben. Von besonderem Interesse sind Klauseln, die das BBiG selbst schon für unzulässig erklärt:
1. Nichtige Bestimmungen im Berufsausbildungsvertrag, § 12 BBiG
a) Grundsatz, § 12 Abs. 1 Satz 1
Gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 BBiG ist eine Vereinbarung, die den Auszubildenden für die Zeit nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt, nichtig.
Die Vorschrift soll die Entschlussfreiheit des Auszubildenden hinsichtlich seiner beruflichen Weiterentwicklung für die Zeit nach der Ausbildung schützen. Der Auszubildende soll die erlernten Kenntnisse und Fähigkeiten frei verwerten können.
Beispiele für nichtige Bestimmungen:
· eine Bleibeverpflichtung, die den Auszubildenden für die Zeit nach der Berufsausbildung an den Ausbildungsbetrieb binden soll
· eine Weiterarbeitsklausel, auch wenn sie nur zu einer zeitlich eng begrenzten Bleibeverpflichtung führen würde
· eine Vereinbarung im Berufsausbildungsvertrag, nach welcher der Auszubildende drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses anzeigen muss, dass er mit dem Ausbildenden nach dem Berufsausbildungsverhältnis kein Ausbildungsverhältnis eingehen will
· jeder Kündigungsausschluss, der eine Bleibeverpflichtung beinhaltet, auch wenn vom Ausbildenden gleichzeitig eine Leistung versprochen wird.
· eine Vereinbarung, nach der sich der Auszubildende verpflichtet, seinen erlernten Beruf nicht am Ort des Ausbildenden oder am Sitz der Ausbildungsstätte auszuüben, auch wenn dem Auszubildenden hierfür eine Gegenleistung versprochen wird.
· eine Vereinbarung, in der von vornherein zwei Berufsausbildungsverhältnisses hintereinander in verschiedenen Ausbildungsberufen vereinbart werden.
· eine Rückzahlungsklausel, welche die Rückzahlung von Weihnachtsgeld davon abhängig macht, dass der Auszubildende vor einem Bestimmten, nach dem Ende des Ausbildungsverhältnisses liegenden Termin nicht kündigt.
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Gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 ist es zulässig, wenn sich der Auszubildende innerhalb der letzten sechs Monate des Berufsausbildungsverhältnisses dazu verpflichtet, nach dessen Beendigung mit dem Ausbildenden ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Wird eine solche Vereinbarung vorher geschlossen, bindet sie nur den Ausbildungsbetrieb, nicht aber den Auszubildenden! In diesem Fall ist umstritten, ob eine erneute Probezeit vereinbart werden kann. Dies dürfte im Hinblick auf den bereits erfüllten Zweck einer Probezeit (gegenseitiges Kennenlernen) wohl zu verneinen sein. Das KSchG findet in diesem Falle sofort Anwendung, da die Dauer der Betriebszugehörigkeit, zu der auch die Ausbildungszeit gehört, maßgebend ist. |
b) Einzelne Regelungen, § 12 Abs. 2
Nach § 12 Abs. 2 BBiG sind folgende Vereinbarungen nichtig:
1. die Verpflichtung des Auszubildenden, für die Berufsausbildung eine Entschädigung zu zahlen,
Beispiele: eine Klausel, nach der eine Entschädigung für Ausbildungsmaßnahmen außerhalb der Ausbildungsstätte verlangt wird
2. Vertragsstrafen,
Eine Vertragsstrafe (§ 339 BGB) ist eine meist in Geld bestehende Leistung, die der Schuldner (hier also: der Auszubildende) für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung einer Verbindlichkeit (hier: Lern- und Arbeitspflicht) verspricht. Derartige Klauseln sind in Ausbildungsverträgen nicht zulässig.
3. den Ausschluss oder die Beschränkung von Schadensersatzansprüchen,
Das Gesetz will sicherstellen, dass der Auszubildende Schadensersatzansprüche gegen den Ausbildenden in voller Höhe geltend machen kann. Eine Beschränkung oder ein Ausschluss von Ansprüchen des Ausbildenden gegen den Auszubildenden ist daher zulässig.
Beispiel für eine unzulässige Klausel: „Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Ausbildung sind ausgeschlossen.“
4. die Festsetzung der Höhe eines Schadensersatzes in Pauschbeträgen
Schaubild 4: Nichtige Bestimmungen nach § 5 Abs. 2 BBiG
2. Unzulässige Bestimmungen im Berufsausbildungsvertrag, § 25 BBiG
Nach § 25 BBiG sind Vereinbarungen, die vom zweiten Teil des BBiG zuungunsten des Auszubildenden abweichen, nichtig. Grundsätzlich ist eine Vertragsklausel danach dann nichtig, wenn sie dem Wesen des Berufsausbildungsverhältnisses widerspricht.
Beispiele: die Vereinbarung von Verrichtungen, die dem Ausbildungszweck widersprechen (vgl. auch § 14 II BBiG), auch wenn hierfür eine besondere Vergütung zugesagt wird;
Auch Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen dürfen nicht vom zweiten Teil des BBiG zuungunsten des Auszubildenden abweichen.
F. Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht
Ein Vertrag, der von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen wird, hat keine Wirkung gegenüber dem Vertretenen, es sei denn, dieser genehmigt den Abschluss des Vertrages nachträglich. Eigentlich können Eltern mit ihren Kindern gem. § 181 BGB keinen Ausbildungsvertrag schließen, da sie am Vertragsschluss auf beiden Seiten - einmal als Ausbildender und einmal als Vertreter des Auszubildenden - mitwirken würden. § 10 III BBiG lässt aber abweichend von § 181 BGB einen solchen Vertragsschluss ausdrücklich zu!
V. Mitwirkungsrechte des Betriebsrates
Einstellungen setzen betriebsverfassungsrechtlich die Zustimmung des Betriebsrates voraus (§ 99 BetrVG), wenn der Betrieb mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer hat. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung aus den in § 99 II BetrVG genannten Gründen verweigern. Dies hat keinen unmittelbaren Einfluss auf die zivilrechtliche Gültigkeit des Ausbildungsvertrages, sondern führt nur dazu, dass das Arbeitsgericht den Vertrag aufheben kann, § 101 BetrVG.
Das Problem der Verlängerung oder Verkürzung der Ausbildungszeit ist nicht zu verwechseln mit dem Problem der Verlängerung der Probezeit. Die Probezeit kann nur verlängert werden, wenn die Ausbildung während der Probezeit (z. B. durch Krankheit) um mehr als 1/3 der Probezeit unterbrochen wird. Hierzu ist eine gesonderte Vereinbarung im Ausbildungsvertrag oder während der Probezeit erforderlich, da sich die Probezeit in diesem Falle nicht automatisch verlängert.
B. Pflichten nach Vertragsschluss - schriftliche Niederlegung
Gem. § 11 BBiG ist der wesentliche Inhalt des Berufsausbildungsvertrages unverzüglich (= ohne schuldhaftes Zögern) schriftlich niederzulegen. Was unter dem „wesentlichen Inhalt“ zu verstehen ist, sagt das Gesetz nur teilweise. Die folgenden in Absatz 2 aufgezählten Punkte gehören jedenfalls dazu:
Darüber hinaus können alle möglichen vertraglichen Vereinbarungen „wesentlich“ sein. Es ist daher dringend zu empfehlen, alle Einzelheiten in die Niederschrift aufzunehmen.
Anders gesagt: Die obigen Punkte sind immer wesentlich und müssen daher in der Niederschrift erscheinen. Es kann aber noch weitere „wesentliche“ Vereinbarungen geben. Wenn es solche gibt, müssen diese auch in der Niederschrift erscheinen.
Wichtig: Wird gegen § 11 verstoßen, so führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages! Der Vertrag kann nur nach § 35 BBiG nicht eingetragen werden.
Gem. § 36 BBiG hat der Ausbildende unverzüglich nach Abschluss des Berufsausbildungsvertrages die Eintragung in das Verzeichnis zu beantragen. Dem Antrag müssen
· eine sachliche und zeitliche Gliederung/betrieblicher Ausbildungsplan
· eine ärztliche Bescheinigung über die Erstuntersuchung gem. Jugendarbeitsschutzgesetz
· Berufsausbildungsvertrag/Vertragsniederschrift
beigefügt werden.
2. Abschnitt: Inhalt des Ausbildungsverhältnisses
Die Berufsausbildung soll
· in einem geordneten Ausbildungsgang durchgeführt werden
· eine breit angelegte berufliche Grundbildung vermitteln
· Kenntnisse und Fertigkeiten vermitteln, die für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit erforderlich sind
· den Erwerb der erforderlichen Berufserfahrung ermöglichen
· die Ausprägung charakterlicher und persönlicher Werte fördern (vgl. § 14 BBiG)
Aus diesen Grundsätzen folgen zahlreiche - teils ausdrücklich geregelte, teils abgeleitete - Pflichten und Rechte der Vertragspartner, die nachfolgend dargestellt werden.
II. Die Pflichten des Auszubildenden
Gem. § 13 BBiG hat sich der Auszubildende zu bemühen, die Fertigkeiten und Kenntnisse zu erwerben, die erforderlich sind, um das Ausbildungsziel zu erreichen. Er ist insbesondere verpflichtet,
(1.)die ihm im Rahmen seiner Berufsausbildung aufgetragenen Verrichtungen sorgfältig auszuführen,
(2.)an Ausbildungsmaßnahmen teilzunehmen, für die er nach § 15 freigestellt wird,
(3.)den Weisungen zu folgen, die ihm im Rahmen der Berufsausbildung vom Ausbildenden, vom Ausbilder oder von anderen weisungsberechtigten Personen erteilt werden,
(4.)die für die Ausbildungsstätte geltende Ordnung zu beachten,
(5.)Werkzeuge, Maschinen und sonstige Einrichtungen pfleglich zu behandeln,
(6.)über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu wahren.
Im Einzelnen:
A. Die Arbeits- und Lernpflicht
Vertragliche Hauptpflicht ist die Arbeits- und Lernpflicht. Sie ist eine höchstpersönliche Pflicht.
Die Pflicht an Ausbildungsmaßnahmen teilzunehmen, für die der Auszubildende nach § 15 freigestellt wird, ist Bestandteil der Lernpflicht.
Das Bemühen um den Erwerb der einschlägigen Fertigkeiten und Kenntnisse, dass dem Auszubildenden durch Satz 1 der Vorschrift als Vertragspflicht auferlegt wird, verlangt eine aktive Mitwirkung des Auszubildenden. Er hat selbst aktiv und interessiert auf das Ausbildungsziel hinzuarbeiten. Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass ein Verstoß gegen die Lernpflicht in der Praxis wenige Konsequenzen hat.
1. Art und Umfang der Arbeits- und Lernpflicht
Der Berufsausbildungsvertrag, die Ausbildungsordnung, ggf. ein Tarifvertrag und evtl. Betriebsvereinbarung setzen den Rahmen für die Lern- und Arbeitspflicht. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen sich Art und Umfang der Lern- und Arbeitspflicht aus dem Direktionsrecht, der Treuepflicht und der Verkehrssitte.
Dabei ist zu beachten, dass dem Auszubildenden nur Verrichtungen übertragen werden dürfen, die dem Ausbildungszweck dienen und seinen körperlichen Kräften angemessen sind.
Grundsätzlich hat die Ausbildung am vereinbarten Ort bzw. im Betrieb des Ausbildenden stattzufinden.
Schaubild 6: Anforderungen an die Ausbildungsstätte
Eine Ausbildungsstätte, in der die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten nicht in vollem Umfang vermittelt werden können, gilt als geeignet, wenn dieser Mangel durch Ausbildungsmaßnahmen außerhalb der Ausbildungsstätte behoben wird. (§ 27 BBiG), sonst kann nach den §§ 33 II BBiG, 24 HandwO das Einstellen und Ausbilden untersagt werden.
Die Dauer der Lern– bzw. Arbeitszeit kann sich aus dem Berufsausbildungsvertrag, dem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder gesetzlichen Vorschriften (z.B. ArbZG, Jugendarbeitsschutzgesetz oder Mutterschutzgesetz) ergeben.
Hierbei ist zu unterscheiden, ob es um die Arbeitszeit von erwachsenen Auszubildenden geht, die sich nach dem Arbeitszeitgesetz regelt, oder um die Arbeitszeit von jugendlichen Auszubildenden, wobei das Jugendarbeitsschutzgesetz anzuwenden ist.
a) Regelungen zur Arbeitszeit erwachsener Auszubildender
(1) Allgemeines
(a) Anwendungsbereich
Das Gesetz findet auf Arbeiter, Angestellte und Auszubildende Anwendung (§ 2 ArbZG).
Es gilt u.a. nicht für Jugendliche (hier gilt das Jugendarbeitsschutzgesetz, siehe weiter unten)
Auch eine unter Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz rechtswidrig geleistete Arbeit ist zu vergüten[1].
(b) Aushangpflicht
Das Arbeitszeitgesetz ist im Betrieb auszuhängen bzw. auszulegen.
(c) Aufsichtsbehörden
Die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes wird von Behörden überwacht.
(2) Zweck des Gesetzes (§ 1)
ist die Gewährleistung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Auszubildenden und Arbeitnehmer, die Verbesserung der Rahmenbedingungen für Flexibilisierung der Arbeitszeiten und der Schutz von Sonn– und Feiertagen als Tagen der Arbeitsruhe.
(3) Definitionen (§ 2)
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Arbeitnehmer |
Arbeiter, Angestellte und Auszubildende |
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Arbeitszeit |
die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen und ohne Wegezeiten; Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern sind zusammenzurechnen. Im Bergbau unter Tage zählen die Ruhepausen zur Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 ArbZG). |
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Nachtzeit |
23 bis 6 Uhr |
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Nachtarbeit |
jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit umfasst. |
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Nachtarbeitnehmer |
Arbeitnehmer, die normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben oder mindestens an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten |
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Ruhezeit |
die Zeit ohne Arbeitsverpflichtung, also alles, was nicht Arbeitszeit ist. |
(4) Regelung der Arbeitszeit
Gem. § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit, d. h. die Vollarbeitszeit und Arbeitsbereitschaft acht Stunden nicht überschreiten. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt danach 48 Stunden.
Eine Verlängerung auf zehn Stunden ist zulässig, wenn innerhalb von sechs Monaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden nicht überschritten werden. Bei einer Arbeitszeit von mehr als acht Stunden muss der Arbeitgeber Aufzeichnungen führen und diese mindestens zwei Jahre aufbewahren, § 16 II ArbZG.
Erwachsene Auszubildende haben ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn sie länger als 10 Stunden täglich arbeiten sollen[2].
Im Übrigen können Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen gem. § 7 I ArbZG von fast allen vorstehenden Regelungen abweichen.
(5) Ruhepausen, § 4 ArbZG
· müssen im voraus feststehen
· müssen bei sechs bis neun Stunden mind. 30 Minuten betragen
· müssen bei mehr als neun Stunden mind. 45 Minuten betragen
· können in Abschnitte von mindestens 15 Minuten aufgeteilt werden
· dürfen nicht länger als sechs Stunden auseinanderliegen.
Bei der Pflege oder Betreuung von Personen sind Abweichungen durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung möglich.
(6) Regelung der Ruhezeit
Gem. § 5 ArbZG ist nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit grundsätzlich eine ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden zu gewährleisten. Mit Beendigung ist die Beendigung der tatsächlichen Arbeitszeit und nicht die Beendigung der dienstplanmäßigen Sollarbeitszeit gemeint. Schaukeldienste (Frühschicht im Anschluss an Spätschicht) sind daher nicht mehr möglich, wenn diese Grenze nicht gewahrt wird. Die Ruhezeit kann in bestimmten Betrieben um bis zu einer Stunde verkürzt werden, wenn innerhalb eines Monats oder von 4 Wochen durch Verlängerung einer anderen Ruhezeit auf mind. 12 Stunden ausgeglichen wird, § 5 ArbZG. Bei der Pflege oder Betreuung von Personen sind Abweichungen durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung möglich.
(7) Regelung der Nachtarbeit
Die Nachtarbeit darf acht Stunden grundsätzlich nicht überschreiten. Eine Überschreitung auf 10 Stunden täglich ist ausnahmsweise möglich, wenn innerhalb eines Monats oder innerhalb von vier Wochen Ausgleich geschaffen wird (§ 6 II ArbZG)
Handelt es sich um einen Auszubildenden, der an 48 Kalendertagen im Jahr Nachtarbeit leistet, reicht die Anwendung des § 3 Satz 2 aus. Nachtarbeitnehmer haben einen Anspruch auf regelmäßige ärztliche Untersuchung.
Auf Verlangen des Auszubildenden muss ihm unter bestimmten Voraussetzungen ein Tagesarbeitsplatz angeboten werden, es sei denn, dass dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen. In diesem Falle ist der Betriebs- oder Personalrat zu hören.
Nachtarbeit ist durch eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder durch einen angemessenen Zuschlag auf das Arbeitsentgelt auszugleichen, wenn keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen.
Nachtarbeitnehmer müssen den gleichen Zugang zu Weiterbildung und aufstiegsfördernden Maßnahmen haben.
Ausnahmen durch Tarifvertrag sind möglich, § 7
(8) Sonn- und Feiertagsruhe (§ 9)
Grundsätzlich gilt: Keine Beschäftigung von 0-24 Uhr an Sonn– und Feiertagen
In mehrschichtigen Betrieben mit regelmäßiger Tag– und Nachtschicht kann der Beginn oder das Ende der Sonn– und Feiertagsruhe um bis zu sechs Stunden vor oder zurück verlegt werden.
In bestimmten Betrieben (§ 10) darf an Sonn– und Feiertagen gearbeitet werden.
In jedem Falle müssen mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei bleiben. (§ 11)
Sonn– und Feiertagsarbeit muss durch einen anderen Ruhetag innerhalb von 2 Wochen bzw. 8 Wochen ausgeglichen werden.
Ausnahmen sind durch Tarifvertrag oder einer aufgrund Tarifvertrages vorgesehenen Betriebsvereinbarung gem. § 12 möglich.
(9) Wegezeit
Zur Arbeitszeit gehört nicht die Wegezeit, die der Auszubildende benötigt, um von seiner Wohnung zur Arbeitsstätte und wieder dorthin zu kommen[3]. Für die Wegezeit ist deshalb auch grundsätzlich kein Arbeitsentgelt zu zahlen. Im Arbeitszeitgesetz ist die Wegezeit nicht gesetzlich geregelt. In einzelnen Tarifverträgen kann die Vergütung von Wegezeiten geregelt sein; im Einzelfall auch in einer Betriebsvereinbarung oder im einzelnen Berufsausbildungsvertrag.
Etwas anderes kann gelten, wenn der Auszubildende im Ausnahmefall außerhalb des Betriebs beschäftigt ist[4].
Wenn der Auszubildende unmittelbar von seiner Wohnung zu einem anderen außerhalb der Betriebsstätte gelegenen Arbeitsplatz anreist, dann kann der Ausbildende die Zeit ihm anrechnen, die der Auszubildende dadurch erspart, dass er nicht von seiner Wohnung zum Betrieb gelangen muss.
Wegezeiten für die Beförderung von Auszubildenden in betriebseigenen Beförderungsmitteln von der Betriebstätte zu einer auswärtigen Arbeitsstätte und zurück sind Arbeitszeit[5].
Die für den Berufsschulweg benötigte Zeit ist nicht auf die Arbeitszeit anzurechnen, weil gem. § 9 Abs. 2 Nr. 3 JArbSchG nur die Zeit vom Beginn bis zum Ende des Berufsschulunterrichts (einschließlich der dazwischen liegenden Unterrichtspausen) auf die Arbeitszeit anzurechnen ist[6].
(10) Nacht- und Schichtarbeit
Nachtarbeit liegt dann vor, wenn mehr als 2 Stunden in der Nachtzeit also zwischen 23.00 und 6.00 Uhr gearbeitet wird. Bei Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmedizinischen Feststellung über eine Gesundheitsgefährdung hat der Auszubildende einen Umsetzungsanspruch. Dies gilt auch bei bestimmten sozialen Belastungen (Pflege eines Kindes unter 12 Jahren oder Versorgung eines schwer pflegebedürftigen Angehörigen). Der Anspruch kann bei dringenden betrieblichen Erfordernissen ausgeschlossen sein (in diesem Falle besteht ein Anhörungsrecht des Personalvertretungsorgans).
(11) Ergänzende Regelungen
Der genaue Umfang und die genaue Lage der vom erwachsenen Auszubildenden zu leistenden Arbeitszeit ergeben sich im Übrigen aus den tarifvertraglichen, betrieblichen und den Vereinbarungen im Ausbildungsvertrag.
Eine einseitige Änderung der Arbeitszeit durch den Ausbildenden oder eine vertragliche Vereinbarung, die ihm ein entsprechendes Recht einräumt, ist wegen Umgehung der zwingenden Vorschriften des Kündigungs- und Kündigungsschutzrechts unwirksam[7]. Die Vereinbarung der geltenden betrieblichen Arbeitszeitregelung im Berufsausbildungsvertrag stellt keine individuelle Vereinbarung dar, die gegenüber späteren Betriebsvereinbarungen aufrecht zu erhalten ist[8]. Fehlt eine Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit, so kann der Ausbildende darüber im Wege seines Weisungsrechts bestimmen[9]. Ohne Vereinbarung kann sich aus der Arbeitspflicht oder den vertraglichen Nebenpflichten eine Verpflichtung zur Leistung zusätzlicher Arbeiten in Notfällen und anderen außergewöhnlichen Fällen (§ 14 ArbZG) z.B. bei Katastrophen und Umzügen ergeben.
Eine Verpflichtung zur Mehrarbeit (Überstunden) besteht nur, wenn eine dahingehende Vereinbarung besteht, oder sie betriebs-, branchen- oder ortsüblich ist oder sie ausnahmsweise aus der Treuepflicht folgt.
b) Regelungen zur Arbeitszeit jugendlicher Auszubildender
(1) Dauer der Arbeitszeit
Jugendliche dürfen nicht mehr als 8 Stunden täglich und nicht mehr als 40 Stunden wöchentlich beschäftigt werden (§ 8 Abs. 1 JArbSchG).
Wenn in Verbindung mit Feiertagen an Werktagen nicht gearbeitet wird, damit die Beschäftigten eine längere zusammenhängende Freizeit haben, so darf die ausfallende Arbeitszeit auf die Werktage von fünf zusammenhängenden, die Ausfalltage einschließenden Wochen nur dergestalt verteilt werden, dass die Wochenarbeitszeit im Durchschnitt dieser fünf Wochen 40 Stunden nicht überschreitet. Die tägliche Arbeitszeit darf hierbei achteinhalb Stunden nicht überschreiten (§ 8 Abs. 2 JArbSchG).
Wenn an einzelnen Werktagen die Arbeitszeit auf weniger als acht Stunden verkürzt ist, können Jugendliche an den übrigen Werktagen derselben Woche achteinhalb Stunden beschäftigt werden (§ 8 Abs. 2 a JArbSchG).
In der Landwirtschaft gelten Sonderregelungen (§ 8 Abs. 3 JArbSchG).
Darüber hinaus sind Sonderregelungen aufgrund eines Tarifvertrages oder einer Rechtsverordnung des Bundesarbeitsministers möglich (§§ 21 a I Nr. 1, 21 b Nr. 1 JArbSchG).
(2) Berufsschule
Der Arbeitgeber hat den Jugendlichen für die Teilnahme am Berufsschulunterricht freizustellen. Er darf den Jugendlichen nicht beschäftigen
· vor einem vor 9 Uhr beginnenden Unterricht, beginnt der Unterricht um 9 Uhr, so kann der Ausbildende vorherige Beschäftigung verlangen
· an einem Berufsschultag mit mehr als fünf Unterrichtsstunden von mindestens je 45 Minuten, einmal in der Woche. Dies bedeutet, dass dann, wenn der Auszubildende an mehreren Tagen der Woche mehr als fünf Stunden Unterricht hat, er nur an einem Tag anschließend nicht im Betrieb erscheinen muss. Welcher Tag dies ist, entscheidet der Ausbildende.
· in Berufsschulwochen mit einem planmäßigen Blockunterricht von mindestens 25 (Zeit-) Stunden an mindestens fünf Tagen; zusätzliche betriebliche Ausbildungsveranstaltungen bis zu zwei Stunden wöchentlich sind zulässig (§ 9 Abs. 1 JArbSchG).
Auf die Arbeitszeit werden nach § 9 Abs. 2 JArbSchG angerechnet
· Berufsschultage nach Nr. 1 mit acht Stunden
· Berufsschulwochen nach Absatz I Nr. 3 mit 40 Stunden,
· Im Übrigen die Unterrichtszeit einschließlich der Pausen. Maßgeblich sind die tatsächliche Unterrichtszeit und die tatsächlichen Pausen.
Zeiten für den Weg zur Berufsschule sind nicht anzurechnen (s.o.).
Ein Entgeltausfall darf durch den Besuch der Berufsschule nicht eintreten (§ 9 Abs. 3 JArbSchG).
In den meisten Bundesländern besteht keine Berufsschulpflicht für Auszubildende, die beim Beginn der Ausbildung das 18. Lebensjahr vollendet haben.
(3) Prüfungen und außerbetriebliche Ausbildungsmaßnahmen
Der Arbeitgeber hat den Jugendlichen gem. § 10 Abs. 1 JArbSchG
· für die Teilnahme an Prüfungen und Ausbildungsmaßnahmen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher oder vertraglicher Bestimmungen außerhalb der Ausbildungsstätte durchzuführen sind,
· an dem Arbeitstag, der der schriftlichen Abschlussprüfung unmittelbar vorangeht, freizustellen
Auf die Arbeitszeit werden angerechnet
· die Freistellung nach Ziff. 1 mit der Zeit der Teilnahme einschließlich der Pausen,
· die Freistellung nach Ziff. 1 mit acht Stunden (§ 10 Abs. 2 JArbSchG).
Ein Entgeltausfall darf nicht eintreten.
(4) Ruhepausen, Aufenthaltsräume
Jugendlichen müssen im Voraus feststehende Ruhepausen von angemessener Dauer gewährt werden. Die Ruhepausen müssen mindestens betragen
· 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 4,5 Stunden,
· 60 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden.
Als Ruhepause gilt nur eine Arbeitsunterbrechung von mindestens 15 Minuten (§ 11 Abs. 1 JArbSchG).
Die Ruhepausen müssen in angemessener zeitlicher Lage gewährt werden, frühestens eine Stunde nach Beginn und spätestens eine Stunde vor Ende der Arbeitszeit. Länger als viereinhalb Stunden hintereinander dürfen Jugendliche nicht ohne Ruhepause beschäftigt werden (§ 11 Abs. 2 JArbSchG).
Sonderregelungen durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung sind möglich.
Der Aufenthalt während der Ruhepausen in Arbeitsräumen darf den Jugendlichen nur gestattet werden, wenn die Arbeitszeit in diesen Räumen während dieser Zeit eingestellt ist und auch sonst die notwendige Erholung nicht beeinträchtigt wird (§ 11 Abs. 3 JArbSchG).
Dies gilt jedoch nicht für den Bergbau unter Tage (§ 11 Abs. 4 JArbSchG).
(5) Schichtzeit
Bei der Beschäftigung Jugendlicher darf die Schichtzeit (§ 4 Abs. 2) 10 Stunden, im Bergbau unter Tage 8 Stunden, im Gaststättengewerbe, in der Landwirtschaft, in der Tierhaltung, auf Bau- und Montagestellen 11 Stunden nicht überschreiten (§ 12 JArbSchG). Sonderregelungen durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung sind möglich.
(6) Tägliche Freizeit
Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit dürfen Jugendliche nicht vor Ablauf einer ununterbrochenen Freizeit von mindestens 12 Stunden beschäftigt werden (§ 13 JArbSchG).
(7) Nachtruhe
Jugendliche dürfen grundsätzlich nur in der Zeit von 6 bis 20 Uhr beschäftigt werden (§ 14 Abs. 1 JArbSchG).
Jugendliche über 16 Jahren dürfen
· im Gaststätten- und Schaustellergewerbe bis 22 Uhr,
· in mehrschichtigen Betrieben bis 23 Uhr,
· in der Landwirtschaft ab 5 Uhr oder bis 21 Uhr,
· in Bäckereien und Konditoreien ab 5 Uhr
beschäftigt werden (§ 14 Abs. 2 JArbSchG).
Jugendliche über 17 Jahren dürfen in Bäckereien ab 4 Uhr beschäftigt werden (§ 14 Abs. 3 JArbSchG).
An dem einem Berufsschultag unmittelbar vorangehenden Tag dürfen Jugendliche auch nach § 14 Absatz 2 Nr. 1 bis 3 nicht nach 20 Uhr beschäftigt werden, wenn der Berufsschulunterricht am Berufsschultag vor 9 Uhr beginnt (§ 14 Abs. 4 JArbSchG).
Nach vorheriger Anzeige an die Aufsichtsbehörde dürfen in Betrieben, in denen die übliche Arbeitszeit aus verkehrstechnischen Gründen nach 20 Uhr endet, Jugendliche bis 21 Uhr beschäftigt werden, soweit sie hierdurch unnötige Wartezeiten vermeiden können. Nach vorheriger Anzeige an die Aufsichtsbehörde dürfen ferner in mehrschichtigen Betrieben Jugendliche über 16 Jahren ab 5.30 Uhr oder bis 23.30 Uhr beschäftigt werden, soweit sie hierdurch unnötige Wartezeiten vermeiden können (§ 14 Abs. 5 JArbSchG).
Jugendliche dürfen in Betrieben, in denen die Beschäftigten in außergewöhnlichem Grade der Einwirkung von Hitze ausgesetzt sind, in der warmen Jahreszeit ab 5 Uhr beschäftigt werden (§ 14 Abs. 6 JArbSchG).
Jugendliche dürfen bei Musikaufführungen, Theatervorstellungen und anderen Aufführungen, bei Aufnahmen im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen), auf Ton- und Bildträger sowie bei Film- und Fotoaufnahmen bis 23 Uhr gestaltend mitwirken. Dies gilt nicht bei Veranstaltungen, Schaustellungen oder Darbietungen, bei denen die Anwesenheit Jugendlicher nach den Vorschriften des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit nicht gestattet werden darf. Nach Beendigung der Tätigkeit dürfen Jugendliche nicht vor Ablauf einer ununterbrochenen Freizeit von mindestens 14 Stunden beschäftigt werden (§ 14 Abs. 7 JArbSchG).
(8) Fünf-Tage-Woche
Jugendliche dürfen nur an fünf Tagen in der Woche beschäftigt werden (§ 15 JArbSchG). Ausnahmen gelten für Landwirtschaft, Ernte und Sport. Sonderregelungen durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung sind möglich.
(9) Samstagsruhe
An Samstagen dürfen Jugendliche nicht beschäftigt werden (§ 16 Abs. 1 JArbSchG).
Zulässig ist die Beschäftigung Jugendlicher an Samstagen nur
· in Krankenanstalten sowie Alten-, Pflege- und Kinderheimen,
· in offenen Verkaufsstellen, in Betrieben mit offenen Verkaufsstellen, in Bäckereien und Konditoreien, im Friseurhandwerk und im Marktverkehr,
· im Verkehrswesen,
· in der Landwirtschaft und Tierhaltung,
· im Familienhaushalt,
· im Gaststätten- und Schaustellergewerbe,
· bei Musikaufführungen, Theatervorstellungen und anderen Aufführungen, bei Aufnahmen im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen), auf Ton- und Bildträger sowie bei Film- und Fotoaufnahmen,
· bei außerbetrieblichen Ausbildungsmaßnahmen,
· beim Sport,
· im ärztlichen Notdienst,
· in Reparaturwerkstätten für Kraftfahrzeuge.
Mindestens zwei Samstage im Monat sollen beschäftigungsfrei bleiben (§ 16 Abs. 2 JArbSchG).
Werden Jugendliche am Samstag beschäftigt, ist ihnen die Fünf–Tage–Woche (§ 15 JArbSchG) durch Freistellung an einem anderen berufsschulfreien Arbeitstag derselben Woche sicherzustellen. In Betrieben mit einem Betriebsruhetag in der Woche kann die Freistellung auch an diesem Tage erfolgen, wenn die Jugendlichen an diesem Tage keinen Berufsschulunterricht haben (§ 16 Abs. 3 JArbSchG).
Können Jugendliche in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 am Samstag nicht acht Stunden beschäftigt werden, kann der Unterschied zwischen der tatsächlichen und der nach § 8 Abs. 1 höchstzulässigen Arbeitszeit an dem Tage bis 13 Uhr ausgeglichen werden, an dem die Jugendlichen nach Absatz 3 Satz 1 freizustellen sind (§ 16 Abs. 4 JArbSchG).
(10) Sonntagsruhe
An Sonntagen dürfen Jugendliche grundsätzlich nicht beschäftigt werden (§ 17 Abs. 1 JArbSchG).
Zulässig ist die Beschäftigung Jugendlicher an Sonntagen nur
· in Krankenanstalten sowie in Alten-, Pflege- und Kinderheimen,
· in der Landwirtschaft und Tierhaltung mit Arbeiten, die auch an Sonn- und Feiertagen naturnotwendig vorgenommen werden müssen,
· im Familienhaushalt, wenn der Jugendliche in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen ist,
· im Schaustellergewerbe,
· bei Musikaufführungen, Theatervorstellungen und anderen Aufführungen sowie bei Direktsendungen im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen),
· beim Sport,
· im ärztlichen Notdienst,
· im Gaststättengewerbe.
Jeder zweite Sonntag soll - mindestens zwei Sonntage im Monat müssen - beschäftigungsfrei bleiben (§ 17 Abs. 2 JArbSchG).
Werden Jugendliche am Sonntag beschäftigt, ist ihnen die Fünf-Tage-Woche (§ 15 JArbSchG) durch Freistellung an einem anderen berufsschulfreien Arbeitstag derselben Woche sicherzustellen. In Betrieben mit einem Betriebsruhetag in der Woche kann die Freistellung auch an diesem Tage erfolgen, wenn die Jugendlichen an diesem Tage keinen Berufsschulunterricht haben (§ 17 Abs. 3 JArbSchG).
(11) Feiertagsruhe
Am 24. und 31. Dezember nach 14 Uhr und an gesetzlichen Feiertagen dürfen Jugendliche nicht beschäftigt werden (§ 18 Abs. 1 JArbSchG). Zulässig ist die Beschäftigung Jugendlicher an gesetzlichen Feiertagen in den Fällen des § 17 Abs. 2, ausgenommen am 25. Dezember, am 1. Januar, am ersten Osterfeiertag und am 1. Mai (§ 18 Abs. 2 JArbSchG).
Für die Beschäftigung an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, ist der Jugendliche an einem anderen berufsschulfreien Arbeitstag derselben oder der folgenden Woche freizustellen. In Betrieben mit einem Betriebsruhetag in der Woche kann die Freistellung auch an diesem Tage erfolgen, wenn die Jugendlichen an diesem Tag keinen Berufsschulunterrichten haben (§ 18 Abs. 3 JArbSchG).
Sonderregelungen durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung sind möglich.
(12) Ausnahmen in besonderen Fällen
Die §§ 8 und 11 bis 18 JArbSchG finden keine Anwendung auf die Beschäftigung Jugendlicher mit vorübergehenden und unaufschiebbaren Arbeiten in Notfällen, soweit erwachsene Beschäftigte nicht zur Verfügung stehen (§ 21 Abs. 1 JArbSchG).
Wird in den obigen Notfällen über die Arbeitszeit des § 8 hinaus Mehrarbeit geleistet, so ist sie durch entsprechende Verkürzung der Arbeitszeit innerhalb der folgenden drei Wochen auszugleichen (§ 21 Abs. 2 JArbSchG).
(13) Abweichende Regelungen
In einem Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung können abweichende Regelungen zugelassen werden (§ 21a Abs. 1 JArbSchG).
Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages kann die abweichende tarifvertragliche Regelung im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers durch Betriebsvereinbarung oder, wenn ein Betriebsrat nicht besteht, durch schriftliche Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Jugendlichen übernommen werden (§ 21 a Abs. 2 JArbSchG).
Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können Abweichungen in ihren Regelungen vorsehen (§ 21 a Abs. 3 JArbSchG).
(14) Ermächtigung
Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung kann im Interesse der Berufsausbildung oder der Zusammenarbeit von Jugendlichen und Erwachsenen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Ausnahmen von Vorschriften zulassen, soweit eine Beeinträchtigung der Gesundheit oder der körperlichen oder seelisch - geistigen Entwicklung der Jugendlichen nicht zu befürchten ist (§ 21 b JArbSchG).
4. Nichterfüllung der Arbeitspflicht
Unter Nichterfüllung der Arbeitspflicht sind verschiedene Situationen zu verstehen. So stellt es z.B. eine Nichterfüllung der Arbeitspflicht dar, wenn ein Auszubildender an einem Arbeitstag gar nicht zur Arbeit erscheint. Auch ein Auszubildender, der zu spät zur Arbeit erscheint, erfüllt seine Arbeitspflicht nicht. Im letzteren Fall liegt nicht etwa ein Verzug vor, weil der Auszubildende ja - wenn auch zu spät - arbeitet. Vielmehr liegt Nichterfüllung vor, denn wenn der Auszubildende am Montag, dem 6.9. nicht um neun Uhr erscheint, sondern um 9.10 Uhr kann diese Zeit nicht nachträglich gearbeitet werden. Wegen dieses regelmäßig anzunehmenden „Fixschuldcharakters“ der Arbeitspflicht liegt meist Unmöglichkeit wegen fehlender Nachholbarkeit vor. Es gelten daher die allgemeinen Regeln zu Unmöglichkeit.
Zu unterscheiden sind folgende Fragen:
(1) kann der Auszubildende für die Zeit der Nichterfüllung Lohn verlangen?
Der Auszubildende verliert für die Zeit der Nichtleistung seinen Lohnanspruch (§§ 326, 275 BGB). Dies gilt auch dann, wenn den Auszubildenden kein Verschulden an der Nichtleistung trifft.
(2) hat der Ausbildende im Falle der Nichterfüllung der Arbeitspflicht einen Schadensersatzanspruch?
Bei Verschulden des Auszubildenden besteht grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch des Ausbildenden. Für die Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruches gilt § 249 BGB: Der Ausbildender ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Arbeitsleistung stünde. Allerdings wird der Ausbildende regelmäßig gar keinen Schaden durch die Nichterfüllung der Arbeitspflicht erlitten haben. Anders liegt der Fall nur dann, wenn der Ausbildende tatsächlich Mehrkosten aufwenden musste z. B. höhere Vergütung für Ersatzkraft, Überstundenvergütungen. Diese Mehrkosten muss der Auszubildende ersetzen, was aber meist an unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten scheitert.
Ein Sonderproblem bilden insoweit Inserats– und Vorstellungskosten bei rechtswidriger vorzeitiger Beendigung des Ausbildungsverhältnisses durch den Auszubildenden. Regelmäßig muss der Auszubildende diese nicht ersetzen, da diese Kosten auch bei einer zulässigen Kündigung entstanden wären.
(3) kann der Ausbildende wegen der Nichterfüllung der Arbeitspflicht kündigen?
Bei Vorsatz des Auszubildenden ist evtl. eine fristlose Kündigung zulässig. Bei Fahrlässigkeit besteht grundsätzlich kein Recht zur Kündigung, es sei denn, der Auszubildende hat bereits mehrmals (z. B. Verschlafen) fahrlässig seine Arbeitspflicht erheblich nicht erfüllt und ist deswegen abgemahnt worden.
Keine Nichterfüllung liegt vor, wenn der Ausbildende seinerseits seine vertragliche Pflichten nicht erfüllt hat, § 273 BGB.
5. Schlechterfüllung der Arbeitspflicht
Mit Schlechterfüllung der Arbeitspflicht sind die Fälle gemeint, in denen dem Ausbildenden durch ein schuldhaftes Verhalten des Auszubildenden ein Schaden entsteht. Da im deutschen Zivilrecht der Grundsatz gilt, dass derjenige der einem anderen – insbesondere seinem Vertragspartner - schuldhaft einen Schaden verursacht hat, diesen Schaden ersetzen muss (vgl. § 280 BGB), müsste der Auszubildende jeden vorsätzlich oder fahrlässig verursachten Schaden ersetzten.
Grundsätzlich haftet auch der Auszubildende wie jeder Arbeitnehmer für Vorsatz und Fahrlässigkeit.
Für bestimmte Schäden findet sich im BBiG eine Regelung in § 13 Satz 2 Nr. 5 BBiG.
Gemäß § 13 Satz 2 Nr. 5 BBiG hat der Auszubildende Werkzeuge, Maschinen und sonstige Einrichtungen pfleglich zu behandeln. Satz 2 Nr. 5 betrifft Werkzeuge, Maschinen und sonstige Einrichtungen der Ausbildungsstätte. Auch Werkstoffe fallen unter diese Vorschrift. Unter Einrichtungen sind alle solche Gegenstände zu verstehen, die dem Auszubildenden in Rahmen seiner Ausbildung zur Verfügung gestellt oder sonst zugänglich gemacht sind.
Die Pflicht zur pfleglichen Behandlung erfordert die Anwendung des allgemein nötigen Sorgfaltsmaßstabes, der jedoch bei Auszubildenden geringere Anforderungen als bei Arbeitnehmern beinhaltet.
Umstritten ist, ob der Verlust von Werkzeugen und dergleichen den Auszubildenden schadensersatzpflichtig machen kann. Hier ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Im Rahmen der pfleglichen Behandlung sind der eigene Ausbildungsplatz aufzuräumen und zu reinigen sowie die benutzten Maschinen und Einrichtungen sauber zu halten und zu pflegen.
Wie das obige Beispiel zeigt, würde die Anwendung des Grundsatzes, dass jeder schuldhaft verursachte Schäden zu zahlen hat, im Arbeitsrecht zu untragbaren Ergebnissen führen. Das BAG hat daher folgende Grundsätze zur Haftung des Auszubildenden aufgestellt:
· Bei leichtester Fahrlässigkeit haftet der Auszubildende nicht.
· Bei mittlerer Fahrlässigkeit wird der Schaden nach den Umständen des Einzelfalles (Schadensumfang, Verschuldensgrad, Vergütungshöhe) zwischen Ausbildendem und Auszubildenden verteilt.
· Bei grober Fahrlässigkeit haftet der Auszubildende, es sei denn, es besteht ein grobes Missverhältnis zwischen Lohn und Schadensrisiko.
· Bei Vorsatz haftet der Auszubildende ohne Einschränkungen.
Für das Verschulden ist aber von Bedeutung, dass an die Sorgfaltspflicht des Auszubildenden in der Regel geringere Anforderungen gestellt werden müssen als an einen anderen Arbeitnehmer. Grundsätzlich ist dabei nicht nur die in der Regel geringere Einsichtsfähigkeit des Auszubildenden, sondern auch die Einweisungspflicht und Aufsichtspflicht des Ausbildenden besonders zu beachten. Den Ausbildenden betrifft bei Nichtbeachtung seiner Aufsichtspflicht ein Mitverschulden.
Ein Mitverschulden des Ausbildenden liegt insbesondere dann vor, wenn ihm der unzuverlässige Charakter seines Auszubildenden bekannt war.
Eine Minderung oder ein Wegfall der Haftung kann sich ergeben, wenn der Auszubildende zu einer ausbildungsfremden Tätigkeit eingesetzt wird. Er haftet dann nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
All diese Einschränkungen führen dazu, dass Schadensersatzansprüche gegen Auszubildende praktisch kaum durchgesetzt werden können.
B. Pflicht zur Teilnahme an Ausbildungsmaßnahmen
Zu den Ausbildungsmaßnahmen nach Satz 2 Nr. 2 der Bestimmung, an denen der Auszubildende teilzunehmen verpflichtet ist, gehören der Besuch der Berufsschule, die Ablegung der vorgesehenen Zwischenprüfung und Abschlussprüfung sowie die Teilnahme an den vereinbarten oder in der Ausbildungsordnung vorgesehenen Ausbildungsmaßnahmen außerhalb der Ausbildungsstätte.
Die Verpflichtung zum Besuch der Berufsschule ergibt sich zum einen aus den Schulgesetzen der Bundesländer und zum anderen - bei Personen über 18 Jahren - ggf. aus einer sonstigen Vereinbarung mit dem Ausbildenden.
Einer Teilnahmepflicht besteht an solchen Ausbildungsmaßnahmen, für die der Auszubildende nach § 15 BBiG freigestellt ist.
C. Die Pflicht, aufgetragene Verpflichtungen auszuführen
Die Pflicht nach Satz 2 Nr. 1 spricht von aufgetragenen Verpflichtungen. Aufgetragenen ist eine Verpflichtung nicht nur, wenn sie der Ausbildende oder der Ausbilder verlangt, sondern auch, wenn sie die Ausbildungsordnung vorschreibt. Verpflichtungen, die nicht dem Ausbildungszweck dienen und damit nicht in den Rahmen der Berufsausbildung gehören, dürfen dem Auszubildenden nicht aufgetragen werden.
D. Die Pflicht, Weisungen zu befolgen
Diese Pflicht folgt aus § 13 Nr. 3 BBiG.
Weisungsberechtigt nach Satz 2 Nr. 3 im Rahmen der Berufsausbildung kann der Ausbildende selbst, der Ausbilder oder eine andere weisungsberechtigte Person sein.
Als andere weisungsberechtigte Personen können z. B. der zuständige Sachbearbeiter, Abteilungsleiter, Meister, Polier, Vorarbeiter, Sicherheitsbeauftragte und Personalleiter anzusehen sein.
Diese Personen dürfen Weisungen nur im Rahmen der Ausbildung erteilen, wenn der Auszubildende bei ihnen z. B. im Durchlauf der betrieblichen Abteilungen eine gewisse Zeit tätig ist oder ihnen üblicherweise Weisungsbefugnisse vom Ausbildenden zuerkannt ist.
Die Weisungsgebundenheit des Auszubildenden im Rahmen der Berufsausbildung ist weitergehend als die des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber, da der Auszubildende die Weisungen zu befolgen hat, soweit sie der Erreichung des Ausbildungszieles dienen und den körperlichen Kräften angemessen sind (§ 14 Abs. 2 BBiG). Die Weisungsgebundenheit findet aber auf jeden Fall ihrer Grenze im Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit des Auszubildenden und seinen sonstigen Grundrechten.
So ist es z. B. nicht zulässig, einem Auszubildenden – auch im öffentlichen Dienst – die Weisung zu erteilen, sich von den Zielen und Absichten einer Partei zu distanzieren, auch wenn sie nach Meinung des Ausbildenden verfassungsfeindlich ist.
Ein Weisungsrecht bezüglich der Haartracht und Kleidung besteht nur, wenn dies zur Vermeidung einer Gefahr oder deshalb erforderlich ist, weil dies zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebes führen könnte.
Ein Rauchverbot ist grundsätzlich zulässig, wenn die Sicherheit es erfordert oder es in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder im Arbeitsvertrag festgelegt wird.
Hausaufgaben dürfen nur insoweit gestellt werden, als dadurch der Rahmen der vertraglich vereinbarten täglichen Ausbildungszeit nicht überschritten wird und der Zeitrahmen dem Jugendarbeitsschutzgesetz entspricht.
Eine Versetzung ist nur zulässig, wenn sie zumutbar ist, keinen übermäßigen zusätzlichem Aufwand an Zeit und Kosten für den Auszubildenden bedeutet und der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zugestimmt hat. Nach anderer Ansicht ist eine Versetzung grundsätzlich nur nach einer entsprechenden Änderung des Ausbildungsvertrages zulässig.
Jedenfalls die Nichtbeachtung von Weisungen weisungsberechtigter Personen kann Grund zur fristlosen Kündigung sein, wenn sich die Weisung im Rahmen der Berufsausbildung hält.
Neben der Bedingung, dass das Weisungsrecht sich nur im Rahmen der Berufsausbildung bewegen darf, dürfen Weisungen nicht den Rahmen der Gesetze, Tarifverträge und Ausbildungsverträge verlassen. Sie müssen ferner der Billigkeit entsprechen.
Beispiel: Der Auszubildende Harald Hippy wird von seinem Kfz–Meister angewiesen, sich die langen Haare abzuschneiden, weil das „unmöglich aussehe“. Dies ist unzulässig. Zwar können die Haare ein Sicherheitsproblem werden. Dem kann aber auch durch eine Kopfbedeckung begegnet werden.
Die Durchsetzung der Folgepflicht darf nicht durch körperliche Züchtigung verfolgt werden. Auch geht diese Pflicht nicht soweit, dass der Auszubildende sich entwürdigenden Erziehungsmaßnahmen zu unterziehen hat.
Sie besteht nur, soweit die Weisungen im Rahmen der Berufsausbildung vom Ausbildenden, vom Ausbilder oder von anderen weisungsberechtigten Personen erteilt werden und zumutbar, mit dem Gewissen und dem Grundgesetz vereinbar sind.
Ausnahmsweise kann der Ausbildende auch Weisungen für das außerbetriebliche Verhalten des Auszubildenden erteilen, und zwar dann, wenn sonst der Betrieb unter dem Verhalten des Auszubildenden leiden würde.
Beispiel 1: Die Arbeitsleistung leidet wiederholt wegen durchgezechter Nacht. Hier ist die Weisung, nicht so viel zu saufen, zulässig.
Beispiel 2: Dem Auszubildenden Frank Fleißig wird aufgetragen, als Hausaufgabe nach Feierabend die Bestandteile eines Otto–Motors aufzulisten. Dies ist unzulässig, weil durch Hausaufgaben die tägliche Ausbildungszeit nicht überschritten werden darf.
Im übrigen Arbeitsrecht kann der Arbeitgeber Nebentätigkeiten in der Freizeit nur untersagen, wenn sich ein Verbot aus dem Vertrag oder einer anderen Vereinbarung ergibt und ein berechtigtes Interesse an dem Verbot der Nebentätigkeit besteht oder die Arbeitskraft durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt wird. Darüber hinaus bei Wettbewerb, Schwarzarbeit und wenn infolge der Nebentätigkeit Arbeitsschutzvorschriften (ArbZG, JArbSchG) verletzt werden. Vereinzelt wird auch vertreten, dass eine Nebentätigkeit dem Wesen des Ausbildungsverhältnisses widerspreche und daher hier generell unzulässig sei.
E. Die Pflicht , die geltende Ordnung zu beachten
Hierzu gehören Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften, Regeln über das Anlegen von Schutzkleidung, Rauchverbote, Vorschriften über das Betreten von Werkstätten und bestimmten Räumen, Benutzungsordnungen für Sozialeinrichtungen, allgemeine Hausordnungen. Diese „Ordnungen“ sind allerdings nur insoweit zu beachten, als sie mit den Bestimmungen des BBiG im Einklang stehen.
Unter Ausbildungsstätte im Sinne des Satz 2 Nr. 4 ist die Einrichtung zu verstehen, in der die Ausbildung stattfindet. Es handelt sich dabei um den Ort, der in der Vertragsniederschrift aufgenommen ist. Hierzu gehören nicht die Stätten der außerbetrieblichen Ausbildung. Findet die Ausbildung in einer überbetrieblichen Ausbildungsstätte statt, kommt Satz 2 Nr. 4 BBiG zur Anwendung.
Die für die Ausbildungsstätte geltende Ordnung ergibt sich nicht nur aus der Betriebsordnung, sondern aus allen Regelungen, die die Ordnung im Betrieb gewährleisten soll. Sie leitete sich unter anderem auch von dem Weisungsrecht des Ausbildenden ab, die Organisation und Ordnung des Betriebes reibungslos zu gestalten. Sie muss Bezug auf die Ausbildungsstätte haben. Hierzu gehören auch Unfallverhütungsbestimmungen.
Allgemeine Reinigungsarbeiten können durch diese Ordnung vorgesehen werden.
F. Obhuts- und Bewahrungspflichten
Werkzeuge, Maschinen und sonstige Einrichtungen sind vom Auszubildenden pfleglich zu behandeln, § 13 S. 2. 2 Nr. 5 BBiG.
a) Pflicht, die Interessen des Ausbildenden zu wahren
Der Auszubildende ist verpflichtet, die Interessen des Ausbildenden zu wahren. So muss er z. B. drohende und eingetretene Schäden anzeigen.
b) Verschwiegenheitspflicht
Der Auszubildende muss über Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen bewahren, § 13 S. 2 Nr. 6 BBiG. Betriebsgeheimnisse und Geschäftsgeheimnisse nach Satz 2 Nr. 6 können z. B. sein: Kundenlisten, Lieferantenlisten, Preislisten, Inventuren, Bilanzen, vorgesehene Investitionen, Erfindungen und nicht patentfähige Neuerungen.
c) Wettbewerbsverbot
Während der Dauer des Ausbildungsverhältnisses darf der Auszubildende nicht in Wettbewerb mit dem Ausbildenden treten, d. h. er darf weder in einem Konkurrenzbetrieb arbeiten, noch darf er dem Ausbildenden als Selbständiger Konkurrenz machen. Das Wettbewerbsverbot endet, sobald das Ausbildungsverhältnis nicht mehr besteht.
Ein über diesen Zeitpunkt hinausgehendes Wettbewerbsverbot kann - anders als im übrigen Arbeitsrecht - nicht vereinbart werden.
Die Treuepflicht endet grundsätzlich mit dem Ausbildungsverhältnis. Ausnahme: Die aus der Treuepflicht folgende Verschwiegenheitspflicht besteht auch nach dem Ende des Ausbildungsverhältnisses fort.
III. Pflichten des Ausbildenden
Gem. § 14 BBiG hat der Ausbildende dafür zu sorgen, dass dem Auszubildenden die Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, die zum Erreichen des Ausbildungszieles erforderlich sind, und die Berufsausbildung in einer durch ihren Zweck gebotenen Form planmäßig, zeitlich und sachlich gegliedert so durchzuführen, dass das Ausbildungsziel in der vorgesehenen Ausbildungszeit erreicht werden kann,
Eine Ausbildung in anerkannten Ausbildungsberufen darf nur nach staatliche festgelegten Ausbildungsordnungen erfolgen; § 6 BBiG.
Gem. § 104 BBiG gelten die vor Inkrafttreten des Gesetzes anerkannten Lehrberufe und Anlernberufe oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberufe als Ausbildungsberufe im Sinne des § 4. Die Berufsbilder, die Berufsbildungspläne, die Prüfungsanforderungen und die Prüfungsordnungen für diese Berufe sind bis zum Erlass der Ausbildungsordnungen und der Prüfungsordnungen anzuwenden.
Die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilten Prüfungszeugnisse in Berufen, die nach Absatz 1 als anerkannte Ausbildungsberufe gelten, stehen Prüfungszeugnissen nach § 37 Abs. 2 gleich.
Nach § 14 Absatz 1 Satz 1 sind alle in der Ausbildungsordnung und im Ausbildungsrahmenplan vorgesehenen notwendigen und grundsätzlich auch etwaige erwünschte berufliche Kenntnisse und Fertigkeiten zu vermitteln.
Umstritten ist, ob von der Ausbildungsordnung bzw. von dem einzelnen Ausbildungsrahmenplan abgewichen werden darf.
Seit 1974 enthalten alle vom Bundesminister für Wirtschaft erlassenen Ausbildungsordnungen eine sogenannte Flexibilitätsklausel, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Abweichung vom Ausbildungsrahmenplan zulässt.
Diese Flexibilitätsklausel lässt insbesondere folgender Abweichungen zu:
· im personellen Einzelfall, wenn beim Jugendlichen eine berufliche Grundbildung vorausgegangen ist, die der Betrieb nach der Anrechnungsverordnung mit der Ausbildungszeit verrechnet, und dementsprechend für diesen Jugendlichen die absolviert und der betrieblichen Ausbildung gesondert organisiert werden muss
· wenn betriebspraktische Besonderheiten dies erfordern, z. B. weil Schulungsmaßnahmen aus gesondert werden müssen oder die Ausbildung im Verbund mit anderen Betrieben durchgeführt wird.
Die Flexibilitätsklausel bezieht sich jedoch ausschließlich auf die sachliche und zeitliche Reihenfolge der Gliederung, nicht jedoch auf den Ausbildungsinhalt selbst. Eine Abweichung vom Ausbildungsinhalt ist unzulässig und kann den Ausbildenden zum Schadensersatz verpflichten.
Die Berufsausbildung erschöpft sich nicht in der Vermittlung des Prüfungsstoffes für die Abschlussprüfung. Gleichwertig tritt daneben der Zweck, den Auszubildenden mit den täglichen Betriebsabläufen möglichst wirklichkeitsnah vertraut zu machen.
Auch im Falle der Einführung von Kurzarbeit ist die Ausbildung des Auszubildenden in vollem Umfang durchzuführen.
Der Auszubildende hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Ausbildenden, falls er nachweisen kann, dass das Nichtbestehen der Abschlussprüfung infolge mangelhafter Ausbildung durch die Verletzung der Pflichten aus dem Ausbildungsvertrag hervorgerufen wurde.
Dabei ist stets zu beachten, dass den Ausbildenden entsprechend § 282 BGB die Beweislast dafür trägt, dass ihn keine Schuld trifft, bzw. die Schuld an der ungenügenden Ausbildung den Auszubildenden ganz oder doch teilweise trifft.
Die Berufsausbildung muss planmäßig, zeitlich und sachlich so betrieben werden, dass das Ausbildungsziel erreicht werden kann. Dies setzt einen betrieblichen Ausbildungsplan voraus, nach dem verfahren wird[10]. Dieser ist Bestandteil des Ausbildungsvertrages. Er muss die Anforderungen des Ausbildungsrahmenplans konkretisieren und diesen mit den betrieblichen Besonderheiten in Einklang bringen.
Nach Absatz 1 Nr. 2 hat der Ausbildenden entweder selbst auszubilden oder einen Ausbilder damit zu beauftragen.
Der Ausbildende muss einen Ausbilder beauftragen, wenn er selbst fachlich nicht geeignet ist oder nicht selbst ausbildet, da er ansonsten keine Auszubildenden einstellen darf.
Die Beauftragung des Ausbilders muss ausdrücklich erfolgen. Eine stillschweigende Duldung ist nicht ausreichend. Schriftform ist jedoch nicht erforderlich, aber empfehlenswert.
Die Tätigkeit als Ausbilder setzt eine überwiegende Anwesenheit im Betrieb und beim Auszubildenden voraus.
Aufgrund des zwischen dem Ausbildenden und dem Ausbilder bestehenden Arbeitsvertrages ist der Ausbilder Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB. Ihm ist die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten nach Absatz 1 Nr. 1, Nr. 4, Nr. 5 und Absatz 2 übertragen. Der Ausbildende haftet demgemäß für pflichtwidriges Verhalten des Ausbilders. Daher ist der Ausbildende auch dann zum Schadensersatz aus dem Ausbildungsvertrag verpflichtet, wenn er nicht selbst ausbildet und dies einen Ausbilder durch Vertrag überlässt.
Der Ausbilder haftet dem Auszubildenden im Falle schlechter Ausbildung nur nach den Vorschriften über unerlaubte Handlung, § 823 BGB ff.. Im Hinblick auf etwaige Ordnungswidrigkeiten (z. B. bei ausbildungsfremden Arbeiten, Verweigerung der Freistellung zum Berufsschulunterricht, § 102 BBiG) ist der Ausbilder persönlich verantwortlich.
Beauftragt der Ausbildenden einen Ausbilder, ist nur dieser berechtigt, dem Auszubildenden Weisungen im Rahmen der Berufsausbildung zu erteilen.
Wie bereits oben dargestellt muss der Ausbildende, persönlich geeignet sein. Der Ausbilder, also derjenige, der tatsächlich den Auszubildenden anleitet, muss persönlich und fachlich geeignet sein. Dies gilt auch, wenn der Ausbildende selber zugleich Ausbilder ist.
a) Die persönliche Eignung
Der Ausbilder muss - wie der Ausbildende - persönlich geeignet sein. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie beim Ausbildenden.
b) Die fachliche Eignung
Der Ausbilder muss auch fachlich geeignet sein. Fehlt die fachliche Eignung des Ausbildenden dürfen Ausbildungsverträge nur geschlossen werden, wenn ein besonderer Ausbilder mit fachlicher Eignung beschäftigt wird (§ 28 II BBiG), sonst kann nach § 33 BBiG das Ausbilden untersagt werden.
Die fachliche Eignung setzt sich aus zwei Teilen zusammen, nämlich der
· beruflichen Eignung (Alter und berufliche Fertigkeiten und Kenntnisse) und der
· berufs- und arbeitspädagogischen Eignung
(1) berufliche Eignung
Die fachliche Eignung des Ausbildenden ist gegeben, wenn er
· die Meisterprüfung in dem Handwerk abgelegt hat ( § 21 HandwO) oder
· die Prüfung in der Fachrichtung des Gewerbezweiges oder Berufes bestanden hat oder
· zu einem Kammerberuf zugelassen ist
Ausnahmsweise kann einem Ausbilder auch widerruflich die berufliche Eignung zuerkannt werden (§ 30 VI BBiG).
(2) Die berufs- und arbeitspädagogische Eignung
Die Voraussetzungen für die berufs- und arbeitspädagogische Eignung sind in der aufgrund § 30 V BBiG erlassenen Ausbildereignungsverordnung (AEVO) niedergelegt.
(a) Inhalte
Nach § 2 der AEVO umfassen die berufs- und arbeitspädagogischer Kenntnisse folgende Sachgebiete:
· Grundfragen der Berufsbildung. Hier werden Kenntnisse insbesondere über Stellung und Aufgabe der Berufsbildung im Gesamtbildungssystem verlangt.
· Planung und Durchführung der Ausbildung. Hierbei handelt es sich um eine genaue Durchdringung und Kenntnis des Ausbildungsprozesses und Ausbildungszieles
· Der Jugendliche in der Ausbildung. In diesem Zusammenhang werden Kenntnisse über den Jugendlichen und jungen Erwachsenen selbst verlangt.
· Rechtsgrundlagen. Hier geht es um den Inhalt dieses Skripts.
(b) Ausbilderprüfung
Die Ausbilderprüfung erfolgt schriftlich und mündlich und schließt eine praktische Unterweisung ein, § 3 AEVO.
Nach § 14 Absatz 1 Nr. 3 ist der Ausbildende verpflichtet, dem Auszubildenden kostenlos die Ausbildungsmittel wie z. B. Werkzeuge und Werkstoffe zur Verfügung zu stellen, die zur Berufsausbildung und zur Ablegung der Prüfung erforderlich sind. Eine Kostenbeteiligung des Auszubildenden oder seiner Eltern ist nicht zulässig.
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Hiergegen wird immer wieder verstoßen. So kommt es bei der Ausbildung zum Koch immer wieder dazu, dass Auszubildende aufgefordert werden, sich eigene Messer zu kaufen. Hierzu sind sie nicht verpflichtet. |
Die Bereitstellung von Ausbildungsmitteln für Prüfungen muss auch dann erfolgen, wenn die Abschlussprüfung erst nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses erfolgt.
Auch die Berichtshefte (Ausbildungsnachweise) gehören zu den betrieblichen Ausbildungsmitteln, die der Ausbildende zur Verfügung stellen muss. Hieran erlangt der Auszubildende nach § 950 BGB mit fortschreitender Führung Eigentum im Unterschied zu den übrigen Ausbildungsmitteln, die nur zeitweise überlassen zu werden brauchen.
Die Verpflichtung des Ausbildenden bezieht sich auf alle Ausbildungsmittel, die erforderlich sind. Das heißt, es handelt sich hierbei nicht nur um solche Gegenstände, auf die der Ausbildende seine Ausbildung stützt und die er als Hilfsmittel der Ausbildung auch in ihrer Benutzung durch den Auszubildenden verwendet sehen will. Vielmehr sind auch solche Gegenstände, die die zuständige Stelle zu Prüfung vorschreibt, erforderlich.
Soweit Ausbildungsmittel nur der Unterstützung des Berufsschulunterrichts - also nicht auch zugleich der innerbetrieblichen Ausbildungsarbeit - dienen, fallen sie nicht unter § 14 Absatz 1 Nr. 3.
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Sie bilden zum Koch aus und haben dem Auszubildenden geeignete Messer gegeben. Können Sie diese nach Ablegung der Prüfung vom Azubi zurück verlangen? |
Stellt der Ausbildende dem Auszubildenden die Ausbildungsmittel trotz Aufforderung nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung, kann sie der Auszubildende selbst anschaffen und die Auslagen vom Ausbildenden verlangen.
Werden Werkstoffe im Rahmen der Ausbildung bearbeitet oder verarbeitet, erwirbt der Ausbildende grundsätzlich das Eigentum daran, da er Hersteller im Sinne des § 950 BGB ist.
Am Prüfungsstück erwirbt grundsätzlich der Auszubildende nach § 950 BGB Eigentum. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes kann aber auch der Ausbildende oder ein Dritter Hersteller sein. Dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind die Art der Ausbildung und etwaige Vereinbarungen der Parteien zu berücksichtigen. Eine solche Vereinbarung kann auch schon in der Vertragsniederschrift aufgenommen werden.
4. Die Pflicht, zum Besuch der Berufsschule anzuhalten
Nach § 14 Absatz 1 Nr. 4 hat der Ausbildende den Auszubildenden zum Besuch der Berufsschule und zum Führen von Berichtsheften anzuhalten.
Bereits nach § 9 Absatz 1 Satz 1 JArbSchG hat der Ausbildende die Pflicht, den Jugendlichen Auszubildenden für die Teilnahme an der Berufsschule freizustellen. § 14 Absatz 1 Nr. 4 ergeht insofern weiter, als hier Auszubildende ohne Rücksicht auf das Alter zum Besuch der Berufsschule anzuhalten sind. Diese Pflicht bezieht sich nur auf die Berufsschulpflicht des Auszubildenden und nicht auf Auszubildende, die zum Besuch der Berufsschule nicht verpflichtet sind, aber hierzu berechtigt sind, es sei denn, der Berufsschulbesuch ist vertraglich vorgesehen.
Hat sich der Ausbildende gegenüber einem nicht mehr berufsschulpflichtigen Auszubildenden verpflichtet, diesen zum Besuch der Berufsschule anzuhalten und freizustellen, und verpflichtet sich der Auszubildende, am Berufsschulunterricht teilzunehmen, so besteht hier auch die Verpflichtung, den Auszubildenden an Berufsschultagen mit einer Unterrichtszeit einschließlich der Pausen von mindestens fünf Stunden nicht mehr zu beschäftigen. § 9 Absatz 1 Nr. 2 JArbSchG gilt hier ebenfalls.
Für die gesetzlichen Pflichten des Ausbildenden in Bezug auf den Berufsschulunterricht des Auszubildenden gelten die Vorschriften der §§ 9 und 10 JArbSchG.
5. Die Pflicht zum Führen von Berichtsheften anzuhalten
Nach einer Empfehlung des früheren Bundesausschusses für Berufsbildung sind die Berichtshefte in Form von Ausbildungsnachweisen zu führen.
Nach § 17 BBiG hat der Ausbildende dem Auszubildenden eine angemessene Vergütung zu gewähren. Sie ist nach dem Lebensalter des Auszubildenden so zu bemessen, dass sie mit fortschreitender Berufsausbildung, mindestens jährlich, ansteigt.
Ihre genaue Höhe richtet sich nach Tarifvertrag oder Berufsausbildungsvertrag. Die Angemessenheit wird durch Tarifverträge bzw. Verbandsempfehlungen indiziert
· Sachleistungen können angerechnet werden § 17 II BBiG
· Vergütung wird am letzten Arbeitstag fällig, § 18 II BBiG und bemisst sich nach Monaten § 18 I BBiG
Eine über die vereinbarte regelmäßige tägliche Ausbildungszeit hinausgehende Beschäftigung ist besonders zu vergüten, wobei umstritten ist, ob Überstundenzuschläge gezahlt werden müssen. Möglich ist auch ein Ausgleich durch entsprechende Freizeit.
Überstunden sind im Berufsausbildungsverhältnis zuschlagspflichtig (str.). Zulagen für Nachtarbeit, Schmutz, Hitze etc. sind nicht gesetzlich vorgesehen, können sich aber aus dem Ausbildungsvertrag oder einem Tarifvertrag ergeben.
3. Zeit und Ort der Lohnauszahlung
Der Auszubildende ist vorleistungspflichtig, § 614 BGB. Der Arbeitslohn ist Holschuld. Nach Ansicht des BAG ist der Auszubildende verpflichtet, auf Verlangen des Ausbildenden ein Girokonto einzurichten. Die Kosten hierfür muss der Ausbildende tragen, wenn das Girokonto ausschließlich zum Zwecke des Lohnempfanges eingerichtet wird.
Hat der Auszubildende versehentlich zu viel Lohn erhalten, muss er diesen gem. § 812 BGB grundsätzlich zurückzahlen.
5. Lohnzahlung bei Nichtleistung
a) Urlaub
Der Auszubildende bezieht während des Urlaubs seinen bisherigen Verdienst weiter (Urlaubsentgelt).
b) Bildungsurlaub
Landesgesetze können vorsehen, dass auch Auszubildende zusätzlich Anspruch auf bezahlten Bildungsurlaub haben. Die Regelungen in den einzelnen Bundesländern sind sehr unterschiedlich. So gibt es Länder, die gar kein Bildungsurlaubsgesetz haben, aber auch solche (z.B. NRW), die Auszubildende vom Recht auf Bildungsurlaub ausdrücklich ausnehmen.
c) Annahmeverzug des Ausbildenden
Nimmt der Ausbildende die vom Auszubildenden angebotene Arbeitsleistung nicht an, so hat er gleichwohl Lohn zu zahlen.
d) Vom Ausbildenden zu vertretende Unmöglichkeit
Hat der Ausbildende die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung selbst verschuldet, muss er natürlich Lohn zahlen.
e) Mutterschaftsurlaub
Die bezahlte Freistellung vor und nach der Entbindung sind weiter unten beim Mutterschutzrecht dargestellt.
f) Betriebsratstätigkeit
Auch für eine Tätigkeit im Rahmen des Betriebsrates oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung muss der Auszubildende unter Vergütungsfortzahlung von der Arbeit freigestellt werden. Die Einzelheiten sind weiter unten beim Betriebsverfassungsrecht dargestellt.
g) Lohnzahlung an Feiertagen
Die Pflicht zur Zahlung von Lohn an Feiertagen ergibt sich aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz.
Ist bei einer 5-Tage Woche wegen eines Feiertages in der Woche am Samstag gearbeitet worden, so muss der Feiertag und der Samstag bezahlt werden. Der Anspruch auf Feiertagslohn entfällt, wenn der Auszubildende am Tag vor oder nach dem Feiertag unentschuldigt fehlt, bei Kurzarbeit besteht nur Anspruch auf entsprechenden Feiertagslohn (§ 2 EFZG). Der Ausbildende trägt in diesem Fall die Sozialversicherungsbeiträge allein. Ein Anspruch auf Feiertagszuschlag muss im Ausbildungsvertrag oder Tarifvertrag vereinbart worden sein, da er nicht gesetzlich vorgeschrieben ist.
h) Lohnzahlung bei vorübergehender Verhinderung
Gemäß §§ 19 I 2 b BBiG, 616 BGB tritt durch eine geringfügige Verhinderung aus persönlichen unverschuldeten Gründen kein Vergütungsausfall ein.
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Hierzu gehören Eheschließung, Geburt, Erkrankung oder Tod eines nahen Angehörigen, Gerichtstermin, Umzug, Arztbesuch (wenn kein anderer Termin möglich), Ablegung von Prüfungen (auch Fahrprüfung). In diesen Fällen ist der Azubi bezahlt freizustellen. Eine Anrechnung auf den Urlaub erfolgt nicht!
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Welcher Zeitraum geringfügig im Sinne des § 616 BGB ist, sagt das Gesetz leider nicht. Viele Tarifverträge enthalten hierüber detaillierte Regelungen.
i) im Krankheitsfall
Der Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ergibt sich für alle Auszubildende aus § 19 BBiG, §§ 1, 3 I Entgeltfortzahlungsgesetz.
Auszubildende sind wie alle anderen Arbeitnehmer auch verpflichtet, dem Ausbildenden die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Auszubildende eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Ausbildende ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Bei einer länger als in der Bescheinigung angegebenen Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen, § 5 EFZG.
In allen Fällen der Lohn- oder Gehaltsfortzahlung gilt:
Kein Anspruch auf Fortzahlung besteht, wenn die Arbeitsunfähigkeit selbstverschuldet ist.
Selbstverschuldet ist die Arbeitsunfähigkeit, wenn der Auszubildende sie dadurch verursacht hat, dass er gröblich gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstoßen hat[11].
j) bei Betriebsstörung
Nach der Lehre vom Betriebsrisiko trägt dieses grundsätzlich der Arbeitgeber.
Eine Lohnzahlungspflicht besteht daher z. B. In den folgenden Fällen: Abbrennen der Fabrikanlagen, Mangel an Energie oder an Material bzw. Vorprodukten, Versagen von Maschinen, Ausfall anderer Auszubildende, ohne die die Arbeit nicht fortgeführt werden kann, strenger Frost, Naturkatastrophen.
Also: Wird deswegen nicht gearbeitet, weil Störungen im Produktionsablauf dies unmöglich machen, so erhält der Auszubildende Lohn dann, wenn die Störung weder vom Ausbildender noch von den Auszubildenden verschuldet worden sind.
Anders ist es hingegen, wenn die Störung aus der Sphäre der Arbeitnehmer oder Auszubildenden stammt. Hier gilt im Arbeitsrecht grundsätzlich die Sphärentheorie.
Beruht die Störung auf einem Streik in einem anderen Betrieb so gilt grundsätzlich Folgendes:
Die Arbeitnehmer in dem mittelbar von dem Streik betroffenen Betrieb haben keinen Anspruch auf Lohn, wenn die Fernwirkungen eines Streiks das Kräfteverhältnis der kämpfenden Parteien beeinflussen können. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn zwischen dem mittelbar von Streik betroffenen und dem kämpfenden Unternehmen wirtschaftliche Abhängigkeit (Konzern) besteht oder wenn die für den mittelbar betroffenen Betrieb zuständigen Verbände mit den unmittelbar kämpfenden Verbänden identisch oder eng verbunden sind.
Achtung: Es ist sehr umstritten, ob die Sphärentheorie auch auf Auszubildende anzuwenden ist. Die wohl herrschende Meinung lehnt dies ab. Nach herrschender Meinung sollen Auszubildende also auch dann Lohnfortzahlung erhalten, wenn sie wegen eines „wilden Streiks“ oder wegen der Fernwirkungen eines Streiks in einem anderen Betrieb nicht ausgebildet werden können.[12] Dies gilt nur dann, wenn die Auszubildenden sich nicht selbst am Streik beteiligen.
6. Verfristung, Verwirkung und Verjährung des Lohnanspruches
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Ausschlussfristen |
In Tarifverträgen finden sich sehr oft Ausschlussfristen, wonach Ansprüche aus dem Ausbildungsverhältnis innerhalb von drei oder sechs Monaten schriftlich geltend gemacht werden müssen. Tarifgebundene Auszubildende müssen also innerhalb dieser tarifvertraglichen Ausschlussfrist ihre Ansprüche gelten machen.
Darüber hinaus gilt auch bei nicht tarifgebundenen Auszubildenden:
Ansprüche können verwirkt werden, wenn
(1.)ein gewisser Zeitablauf vorliegt und
(2.)aufgrund des Verhaltens des Gläubigers der Leistung der Schuldner davon ausgehen kann, dass dieser den Anspruch nicht mehr geltend macht.
Daneben gelten die allgemeinen Verjährungsfristen des BGB bei Lohnansprüchen drei Jahre ab dem 1. Januar des Folgejahres.
a) Beschränkung der des Gläubigerzugriffes
Die §§ 850 ff. ZPO beschränken für alle Gläubiger - auch den Ausbildenden - den Zugriff auf die Ausbildungsvergütung bei Pfändung, Aufrechnung (es sei denn vorsätzliche unerlaubte Handlung § 823 BGB), Zurückbehaltungsrecht, Abtretung und Insolvenz.
b) bei Zahlungsunfähigkeit des Ausbildenden
Rückständige Bezüge für die letzten 3 Monate vor Insolvenzeröffnung sind durch das Insolvenzausfallgeld gesichert, §§ 183 ff. SGB III.
1. Schutz für Leben und Gesundheit des Auszubildenden
Die Pflicht Leben und Gesundheit des Auszubildenden zu schützen folgt im Grundsatz für alle Arbeitnehmer und Auszubildenden schon aus § 618 BGB.
Bei Schäden, die der Auszubildende durch eine Verletzung dieser Schutzpflicht erleidet, erhält er aber wegen § 104 SGB VII (Haftungsfreistellung bei Arbeitsunfall) meist keinen Schadensersatz (also auch kein Schmerzensgeld), wenn der Ausbildende den Auszubildenden physisch schädigt, es sei denn, die Schädigung geschah vorsätzlich.
Im Rahmen der Berufsausbildung und bei Jugendlichen ist die Pflicht des Ausbildenden, Leben und Gesundheit des Auszubildenden zu schützen, noch präziser ausgestaltet:
a) Ärztliche Untersuchungen
(1) Erstuntersuchung
Ein Jugendlicher, der in das Berufsleben eintritt, darf gem. § 32 JArbSchG nur beschäftigt werden, wenn er innerhalb der letzten vierzehn Monate von einem Arzt untersucht worden ist (Erstuntersuchung) und dem Ausbildenden hierüber eine vom Arzt ausgestellte Bescheinigung vorliegt. Ausnahmen gelten nur für geringfügige oder kurzzeitige (bis zwei Monate) Beschäftigungen mit ungefährlichen, leichten Arbeiten.
Die ärztlichen Untersuchungen haben sich auf den Gesundheits- und Entwicklungsstand und die körperliche Beschaffenheit, die Nachuntersuchungen außerdem auf die Auswirkungen der Beschäftigung auf Gesundheit und Entwicklung des Jugendlichen zu erstrecken (§ 37 I JArbSchG). Der Arzt muss eine Ergänzungsuntersuchung durch einen anderen Arzt oder Zahnarzt veranlassen, wenn er den Gesundheits- und Entwicklungsstand des Jugendlichen nicht alleine beurteilen kann, § 38 JArbSchG.
Der Arzt muss eine Bescheinigung über die Untersuchung ausstellen. Nach § 39 müssen in der Bescheinigung ggf. die Arbeiten vermerkt sein, durch deren Ausführung der Arzt die Gesundheit oder die Entwicklung des Jugendlichen für gefährdet hält. Auch die Personensorgeberechtigten müssen eine schriftliche Mitteilung erhalten.
Die vom Arzt vermerkten Arbeiten dürfen dem Jugendlichen grundsätzlich nicht übertragen werden (§ 40 I JArbSchG). Ausnahmen können durch die Aufsichtsbehörden nach § 40 II JArbSchG bewilligt werden.
(2) Nachuntersuchung
Ein Jahr nach Aufnahme der ersten Beschäftigung hat sich der Ausbildende die Bescheinigung eines Arztes über eine Nachuntersuchung vorlegen zu lassen, § 33 JArbSchG. Der Arbeitgeber soll den Jugendlichen neun Monate nach Aufnahme der Beschäftigung auf diese Nachuntersuchung hinweisen. Legt der Jugendliche die Bescheinigung nicht nach Ablauf eines Jahres vor, hat ihn der Ausbildende innerhalb eines Monats unter Hinweis auf das Beschäftigungsverbot schriftlich aufzufordern, ihm die Bescheinigung vorzulegen. Der Jugendliche darf nach Ablauf von 14 Monaten nach Annahme der ersten Beschäftigung nicht weiter beschäftigt werden, solange er die Bescheinigung nicht vorgelegt hat.
Nach Ablauf jeden weiteren Jahres nach der ersten Nachuntersuchung kann sich der Jugendliche erneut nachuntersuchen lassen, § 34 JArbSchG.
Die Nachuntersuchungen haben an Bedeutung verloren, da die meisten Auszubildenden ein Jahr nach Beginn der Berufsausbildung bereits das 18. Lebensjahr erreicht haben.
(3) Aufbewahrungspflicht
Der Ausbildende hat die ärztlichen Bescheinigungen bis zur Beendigung der Beschäftigung, längstens jedoch bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Auszubildenden aufzubewahren und der Aufsichtsbehörde (in NRW das staatliche Amt für Arbeitsschutz) sowie der Berufsgenossenschaft auf Verlangen vorzulegen, § 41 JArbSchG.
b) Unterweisung über Gefahren
Gem. § 29 JArbSchG hat der Arbeitgeber den Jugendlichen vor Beginn der Beschäftigung und bei wesentlicher Änderung der Arbeitsbedingungen über die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen er bei der Beschäftigung ausgesetzt ist, sowie über die Einrichtungen und Maßnahmen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterweisen. Er muss den Jugendlichen vor der erstmaligen Beschäftigung an Maschinen oder gefährlichen Arbeitsstellen oder mit Arbeiten, bei denen er mit gesundheitsgefährdenden Stoffen in Berührung kommt, über die besonderen Gefahren dieser Arbeiten sowie über das bei ihrer Verrichtung erforderliche Verhalten zu unterweisen.
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Die Unterweisungen sind in angemessenen Zeitabständen, mindestens aber halbjährlich, zu wiederholen. Ein Verstoß gegen diese Pflichten kann gem. § 59 III Nr. 3 JArbSchG kann als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 2.500,-- € geahndet werden. |
2. Schutz des Eigentums des Auszubildenden
Der Ausbildender hat für die sichere Aufbewahrung der Gegenstände, die der Auszubildende notwendiger– oder üblicherweise in den Betrieb mitbringt (Uhren, Kleidung, Fahrräder, Werkzeuge) zu sorgen. Er muss zumutbare Sicherungsmaßnahmen ermöglichen (abschließbare Spinde, Abstellmöglichkeit für Fahrräder und Krafträder). Eine Verpflichtung zur Schaffung von Parkplätzen besteht nicht, es sei denn die Bereitstellung ist ohne großen Kostenaufwand möglich.
3. Beachtung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften
Der Ausbildende ist verpflichtet, Sozialversicherungsbeiträge richtig zu berechnen und diese abzuführen. Bei Fehlern muss er dem Auszubildenden den daraus entstehenden Schaden nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ersetzen.
4. Richtige Berechnung und Abführung der Lohnsteuer
Der Ausbildende ist verpflichtet, die Lohnsteuer richtig zu berechnen und abzuführen. Hat der Ausbildende aber Lohnsteuer zu niedrig berechnet und nimmt ihn deswegen das Finanzamt in Anspruch kann er grundsätzlich volle Erstattung der nachträglich gezahlten Steuern von dem betreffenden Auszubildenden verlangen.
5. Erläuterung der Lohnberechnung
Wird die Lohnberechnung nicht nachvollziehbar erläutert, so beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen.
Die Pflicht, einen Auszubildenden, mit dem der Ausbildende einen Berufsausbildungsvertrag geschlossen hat, auch zu beschäftigen, folgt aus Art. 1 und 2 GG.
E. Pflicht zur Gleichbehandlung
Sie folgt aus Art. 3 GG und § 75 BetrVG und aus dem AGG. Diese Pflicht enthält ein Diskriminierungsverbot. Hinsichtlich der Diskriminierung von Frauen wird auf das Arbeitsrecht der Frau (weiter unten) verwiesen.
F. Die Pflicht zur Gewährung von Erholungsurlaub
1. Rechtsgrundlage des Erholungsurlaubes
Die Pflicht zur Gewährung von Erholungsurlaub folgt zunächst aus gesetzlichen Bestimmungen wie dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) oder dem Schwerbehindertengesetz. Sonderregelungen ergeben sich auch aus dem Jugendarbeitsschutzgesetz und dem Seemannsgesetz. Tarifverträge enthalten häufig, Betriebsvereinbarungen selten, ergänzende Regelungen.
Gem. § 2 BUrlG haben alle Auszubildenden Anspruch auf Erholungsurlaub.
3. Wartezeit, voller Urlaub, anteiliger Urlaub
Bei Neubeginn eines Ausbildungsverhältnisses besteht eine Wartezeit von sechs Monaten, § 4 BUrlG. In den Folgejahren entsteht der Anspruch auf den vollen Jahresurlaub bereits am Jahresanfang.
Bei Ausscheiden in der ersten Hälfte des Kalendervierteljahres (nach erfüllter Wartezeit) nur anteiliger Urlaub (§ 5 I c BUrlG). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits der gesamte Jahresurlaub gewährt worden, kann Ausbildender aber das Urlaubsgeld nicht zurückfordern, § 5 III BUrlG.
Anteiliger Urlaub ist auch dann zu gewähren, wenn der Auszubildende im laufenden Kalenderjahr einen vollen Urlaubsanspruch deswegen nicht erwerben kann, weil er die Wartezeit in diesem Jahr nicht erfüllen kann, § 5 I a BUrlG. Dies gilt z. B. bei Beginn des Ausbildungsverhältnisses am 15.8. des Jahres. Auch dieser Teilurlaubsanspruch kann erst nach Ablauf der Wartezeit genommen werden. Er ist daher auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen und kann gemeinsam mit dem für dieses Jahr anfallenden Jahresurlaub genommen werden, vgl. § 7 III S. 4 BUrlG.
Schließlich gibt es auch dann anteiligen Urlaub, wenn das Ausbildungsverhältnis beendet wird, bevor die Wartezeit erfüllt ist, § 5 I b BUrlG. (z. B.: Beginn des Ausbildungsverhältnisses am 3.4. Ende am 12.6.). Hat der Ausbildende vor dem Ausscheiden den gesamten Urlaubsanspruch gewährt, können Auszubildende bei dem neuen Ausbildenden keinen Urlaub mehr beanspruchen, § 6 I BUrlG. Haben Auszubildende anteiligen Urlaub erhalten, haben sie nach Erfüllung der Wartezeit gegen den neuen Ausbildenden nur Anspruch auf anteiligen (Rest-)Urlaub.
Der Ausbildende muss dem ausscheidenden Auszubildenden eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegolten Urlaub auszuhändigen, § 6 II BUrlG.
Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr genommen aber auch gewährt werden. Grundsätzlich bestimmt der Ausbildende unter Berücksichtigung der Wünsche des Auszubildenden. Existiert ein Urlaubsplan, so sind Abweichung vom Urlaubsplan (vgl. hierzu auch § 87 I Nr. 5 BetrVG) nur mit Einverständnis des Auszubildenden oder bei Notfällen möglich. Betriebsferien können festgelegt werden, wenn dies aus betriebsbedingten Gründen erforderlich ist.
Der Urlaub ist grundsätzlich zusammenhängend zu gewähren, § 7 II BUrlG
6. Erwerbstätigkeit während des Urlaubs
Grundsätzlich darf der Auszubildende während des Erholungsurlaubs keine Erwerbstätigkeit. Eine Ausnahme hiervon gilt dann, wenn der Urlaubszweck durch die Tätigkeit nicht gefährdet wird.
Durch das Urlaubsentgelt wird der Auszubildende wird so gestellt, als beziehe er den bisherigen Verdienst weiter. Die Berechnung erfolgt nach dem Verdienst in den letzten Wochen.
Krankheitstage werden nicht auf Urlaub angerechnet, wenn ein ärztliches Attest über die Arbeitsunfähigkeit vorgelegt wird, § 9 BUrlG. Dies berechtigt den Auszubildenden nicht zur eigenmächtigen Urlaubsverlängerung.
Grundsätzlich ist keine Urlaubsübertragung auf das Folgejahr möglich. Ausnahme: dringende betriebliche Gründe (Auszubildende wird dringend benötigt, weil andere Auszubildende durch Krankheit ausgefallen sind, überraschend starker Arbeitsanfall, Waren drohen zu verderben) oder in der Person des Auszubildendes liegende Gründe (Auszubildende war krank, Krankheitsfall in der Familie, Wartezeit erst spät im Jahr erfüllt), § 7 BUrlG.
Grundsätzlich ist die Abgeltung von Urlaub verboten, § 7 IV BUrlG. Einzige Ausnahme: Der Urlaub kann wegen der vorzeitigen Beendigung des Ausbildungsverhältnisses nicht mehr genommen werden, was grundsätzlich bei der fristlosen Kündigung des Ausbildungsverhältnisses der Fall sein kann.
(1) Urlaub bei jugendlichen Arbeitnehmern
Der Arbeitgeber hat Jugendlichen für jedes Kalenderjahr einen bezahlten Erholungsurlaub zu gewähren (§ 19 Abs. 1 JArbSchG).
Der Urlaub beträgt jährlich
· mindestens 30 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 16 Jahre alt ist,
· mindestens 27 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 17 Jahre alt ist,
· mindestens 25 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 18 Jahre alt ist.
Jugendliche, die im Bergbau unter Tag beschäftigt werden, erhalten in jeder Altersgruppe einen zusätzlichen Urlaub von drei Werktagen (§ 19 Abs. 2 JArbSchG).
Der Urlaub soll Berufsschülern in der Zeit der Berufsschulferien gegeben werden. Soweit er nicht in den Berufsschulferien gegeben wird, ist für jeden Berufsschultag, an dem die Berufsschule während des Urlaubs besucht wird, ein weiterer Urlaubstag zu gewähren (§ 19 Abs. 3 JArbSchG).
Im Übrigen gelten für den Urlaub der Jugendlichen § 3 Abs. 2, §§ 4 bis 12 und § 13 Abs. 3 des Bundesurlaubsgesetzes. Abweichungen gelten für jugendliche Heimarbeiter.
3. Abschnitt: Beendigung des Ausbildungsverhältnisses
Das Ausbildungsverhältnis endet mit dem Ablauf der Ausbildungszeit oder vor deren Ablauf, wenn der Auszubildende vorher die Abschlussprüfung besteht (§ 21 BBiG). Daneben kann das Berufsausbildungsverhältnis durch Kündigung enden.
I. Beendigung durch Zeitablauf
Das Ausbildungsverhältnis endet mit dem Ablauf der Ausbildungszeit (§ 21 BBiG). Ausbildungszeit ist der im Vertrag vereinbarte Zeitraum. Wird die Ausbildungszeit in zulässiger Weise verkürzt oder verlängert, so gilt natürlich dieser verkürzte oder verlängerte Zeitraum.
Ist der fragliche Zeitraum vorüber, so endet das Ausbildungsverhältnis automatisch, also ohne dass irgendwelche Erklärungen erforderlich sind.
Gem. § 24 BBiG gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt wird, ohne dass hierüber ausdrücklich etwas vereinbart worden ist.
II. Beendigung bei bestandener Prüfung
Meist endet ein Ausbildungsverhältnis schon vor Ablauf der Ausbildungszeit, nämlich durch Bestehen der Prüfung. Bestanden ist die Prüfung erst mit der positiven Bewertung durch den Prüfungsausschuss und der Bekanntgabe, dass die Prüfung bestanden ist.[13] Prüfungsordnungen können einen abweichenden Zeitpunkt festlegen, der aber nicht vor Feststellung des Gesamtergebnisses liegen darf.
Der Arbeitgeber muss, wenn er den ehemaligen Auszubildenden nach dem Bestehen der Abschlussprüfung bis zum Ende der vereinbarten Zeit weiter beschäftigt, die vollen Bezüge (also nicht nur die Ausbildungsvergütung) zahlen.
III. Beendigung bei nicht bestandener Prüfung
Wird die Abschlussprüfung, die gem. § 37 BBiG zweimal wiederholt werden kann, nicht bestanden, so gilt folgendes:
Wird die Prüfung nicht bestanden, so läuft das Ausbildungsverhältnis bis zum vereinbarten (oder durch Verkürzung oder Verlängerung festgelegten) Zeitpunkt, wenn es nicht aufgrund eines anderen Beendigungstatbestandes (z.B. Kündigung oder Aufhebungsvertrag) vorher endet oder auf Verlangen des Auszubildenden verlängert wird. Der Auszubildende kann nämlich bei einer nicht bestandenen Prüfung die Verlängerung bis zur nächsten Prüfung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Auszubildende die Wiederholungsprüfung gleichfalls nicht besteht. Der Zeitraum der Verlängerung beträgt maximal ein Jahr. Nimmt der Auszubildende an der Prüfung nicht teil oder tritt er von dieser zurück, so kann er keine Verlängerung gem. § 21 III BBiG verlangen. Die zuständige Stelle kann aber gem. § 8 II BBiG die Ausbildungszeit auf Antrag des Auszubildenden verlängern, wenn die Verlängerung erforderlich ist, um das Ausbildungsziel zu erreichen.
Im Übrigen bleibt es dem ausbildenden Betrieb und dem Auszubildenden überlassen, ob sie das Ausbildungsverhältnis nach dessen Beendigung als Arbeitsverhältnis fortführen wollen. Eine Ausnahme besteht für Auszubildende, die Mitglieder eines Vertretungsorgans der Betriebsverfassung sind (s.u.).
Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Einer Annahme bedarf es nicht. Vielmehr kann eine "angenommene" Kündigung den Abschluss eines Aufhebungsvertrages darstellen. (Dann: kein Kündigungsschutz und evtl. Sperre vom Arbeitsamt: 12 Wochen).
A. Die wesentlichen Regelungen des Kündigungsrechtes
1. Vertretung der Vertragspartner
Es gelten die allgemeinen Regeln über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB). Minderjährige bedürfen zur Kündigung von Ausbildungsverträgen (nicht immer von Arbeitsverträgen) grundsätzlich der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (Eltern, Vormund). Bei der Kündigung gegenüber einem Minderjährigen ist diese an den/die gesetzlichen Vertreter zu richten.
Ist der Ausbildende eine Firma (Einzelfirma, Personengesellschaft oder juristische Person), ist entsprechend den jeweils geltenden handels- bzw. gesellschaftsrechtlichen Vorschriften vom Berechtigten die Unterschrift zu leisten.
Eine Kündigung, die mit dem Zusatz „i.A.“ (im Auftrag) unterzeichnet wurde, ist grundsätzlich unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn der Unterzeichner auf Grund seiner Stellung im Unternehmen zur Kündigung von Beschäftigten berechtigt ist. Wird hingegen mit "i.V." (in Vertretung) unterschrieben, ist die Stellung als Vertreter der Geschäftsführung deutlich geworden und die Kündigung wirksam. In diesem Falle muss dem Kündigungsschreiben aber eine Vollmacht des Vertretenen beigefügt werden[14].
Gem. § 22 III BBiG muss die Kündigung schriftlich erfolgen. Gekündigt werden muss immer schriftlich. Absatz 3 will die kündigende Vertragspartei vor Übereilung bewahren und im Übrigen der Rechtsklarheit und Beweissicherung dienen. Die Vorschrift verlangt daher in jedem Fall der Kündigung die Schriftform. Die Kündigungserklärung muss somit schriftlich abgefasst und vom Kündigenden eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sein (§ 126 Abs. 1 BGB). Eine mechanische oder faksimilierte Unterschrift reicht nicht Rechtsform.
3. Inhalt der Kündigungserklärung
Aus dem Inhalt muss sich der eindeutige Wille ergeben, dass Vertragsverhältnis beenden zu wollen. Auch muss der Zeitpunkt deutlich werden, zu dem die Kündigung wirksam werden soll.
4. Angabe des Kündigungsgrundes
Die Angabe wichtigen Grundes bei der außerordentlichen Kündigung ist - anders als im übrigen Arbeitsrecht - nach § 22 BBiG eine Wirksamkeitsvoraussetzung, wenn die Kündigung nach der Probezeit erfolgt. Bei Kündigung aus wichtigem Grund oder Kündigung wegen Berufsaufgabe oder Berufswechsel ist die Angabe der Kündigungsgründe notwendig. Eine ausführliche Begründung verlangt das Gesetz nicht. Dennoch müssen die Kündigungsgründe aus mehreren Gründen in vollem Umfang und konkret schriftlich mitgeteilt werden[15]. Die Begründung muss einen eindeutigen Schluss darüber zulassen, warum die Kündigung ausgesprochen wurde, insbesondere um welchen konkreten Vorfall es sich dabei handelt. Der Kündigende soll angehalten werden, die Kündigungserklärung vor ihrer Abgabe auf die Begründetheit hin zu überprüfen und sich (auch aus prozessualen Gründen) auf die Kündigungsgründe festzulegen. Die Begründung soll dem anderen Teil das Verständnis ermöglichen, warum gekündigt wird. Auch soll sie die Prüfung der Zulässigkeit der Kündigung (i. d. R. mit Hilfe eines rechtskundigen Dritten) erleichtern, insbesondere dahin, ob eine Klage auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit Aussicht auf Erfolg haben wird[16]. Deshalb muss die Begründung verständlich und aufschlussreich sein. § 22 Abs. 3 ist nicht verletzt, wenn die Kündigungsgründe in einer Anlage zum Kündigungsschreiben aufgeführt sind und im Kündigungsschreiben selbst auf eine Anlage verwiesen wird[17].
Begründung bei Kündigung aus wichtigem Grund
Bei der Kündigung aus wichtigem Grunde ist das Erfordernis der Angabe der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen nur dann erfüllt, wenn der kündigende Ausbildende den maßgebenden Sachverhalt unter Benennung der Umstände, aus denen er den Kündigungsentschluss herleitet, so beschreibt, dass der gekündigte Auszubildende zweifelsfrei erkennen kann, um welche konkreten Vorfälle es sich dabei handelt[18]. Die Beschreibung soll auch erschöpfend sein, da im etwaigen Rechtsstreit nur die im Kündigungsschreiben angegebenen Gründe berücksichtigt werden[19]. Das Nachschieben von Kündigungsgründen im Prozess, die dem Ausbildenden im Kündigungszeitpunkt unbekannt waren und daher im Kündigungsschreiben nicht erwähnt wurden, ihm aber nachträglich bekannt geworden sind, ist im Hinblick auf § 22 Abs. 3 unzulässig[20]. Das gilt jedenfalls für solche Tatsachen, die nicht lediglich der Erläuterung und Ergänzung der schriftlich mitgeteilten (verhaltensbedingten) Gründe dienen, sondern darüber hinaus den Vertrauensbereich berühren und dadurch die Kündigung erst zu einer aus wichtigem Grund gerechtfertigten Kündigung machen würden[21]. Die Anforderungen für die Kündigung durch den Ausbildenden gelten grundsätzlich auch für die des Auszubildenden.
Keine Werturteile
Der Kündigende muss schriftlich die Tatsachen mitteilen, die für die Kündigung maßgebend sind. Werturteile wie „mangelhaftes Benehmen“ oder „Störung des Betriebsfriedens“ genügen nicht. Bei solcher pauschalen Bezeichnung der Kündigungsgründe ist die Kündigung nichtig[22], ebenso mit der Begründung „aufgrund der Vorkommnisse“[23] oder „aufgrund der uns heute von der Berufsschule bekannt gegebenen Fehlzeiten und Verspätungen“[24].
Kein Nachschieben oder Nachholen von Kündigungsgründen
Die Nichtigkeit der Kündigung wegen fehlender oder nicht ausreichender Angabe der Kündigungsgründe kann nicht dadurch geheilt werden, dass die Kündigungsgründe nachgeschoben werden bzw. die mangelnde Begründung nachgeholt wird[25]. Es genügt also nicht, wenn in dem Kündigungsschreiben nur auf mündlich mitgeteilte Kündigungsgründe Bezug genommen wird[26].
Getrennte Kündigungserklärung und -begründung
Ausnahmsweise können die Kündigungserklärung und die Kündigungsgründe in zwei gesonderten Schreiben abgefasst werden. Beide Schreiben müssen aber innerhalb der Frist von zwei Wochen (Absatz 4) dem Kündigungsempfänger zugehen.
Nichtigkeit bei Formverstoß
Ein Verstoß gegen die Formerfordernisse des Absatz 3 (insbesondere Schriftform und Begründung) hat die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge (§ 125 BGB). Die Schriftform der Kündigungserklärung und der Begründung ist also Wirksamkeitsvoraussetzung; die nur mündlich ausgesprochene Kündigungserklärung und/oder Begründung macht die Kündigung insgesamt nichtig[27]. Ohne Angabe der Gründe oder bei nicht ausreichender Angabe ist sie selbst im Falle gesondert nachgeschobener Gründe rechtsunwirksam[28]. Kündigt der Ausbildende, so ist es seine Sache, darzulegen und zu beweisen, dass die vorgeschriebene Form eingehalten wurde und der Kündigung ausreichende Kündigungsgründe beigegeben wurden[29].
5. Kündigung unter Bedingungen
Eine Kündigung unter Bedingungen ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn, der Eintritt der Bedingung hängt nur vom Willen des Gekündigten ab.
Bei Abwesenden geht die Kündigung zu, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass nach gewöhnlichen Umständen mit Kenntnisnahme gerechnet werden konnte. Krankheit oder Abwesenheit verhindern den Zugang nicht. Die Beweislast hierfür trägt derjenige, der sich auf die Kündigung beruft.
Die Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe des allgemeinen Teils des BGB (§§ 119, 123, 138 und 134 BGB) sind auf die Kündigung anwendbar. Bei werdenden Müttern und bei Schwerbehinderten ist zur außerordentlichen Kündigung die Zustimmung der Aufsichtsbehörde erforderlich. Eine Kündigung wegen Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft ist wegen Verstoß gegen Art. 9 III GG unzulässig.
8. Beteiligung des Betriebsrates
Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung anzuhören, § 102 BetrVG.
Der Arbeitgeber muss die Person des fraglichen Auszubildenden bezeichnen. Dabei sind folgende Mindestangaben zur Person erforderlich: Name, Privatanschrift, Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Familienstand, Kinderzahl, besondere soziale Umstände wie z.B. Schwerbehinderung oder Schwangerschaft, evtl. Sonderkündigungsschutz, es sei denn, diese sind dem Betriebsrat bekannt. Zudem muss die definitive Kündigungsabsicht des Arbeitgebers deutlich erkennbar sein.
Der Betriebsrat muss der Unterrichtung ferner die Kündigungsart (ordentlich oder außerordentlich) entnehmen können. Eine Anhörung zur außerordentlichen Kündigung beinhaltet nicht gleichzeitig die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung.
Der Arbeitgeber muss den Kündigungssachverhalt so genau umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen kann. Anderenfalls ist die Kündigung unwirksam. Erfolgt die vollständige Information erst auf Nachfrage des Betriebsrates, so ist dies unschädlich, hat allerdings eine Verlängerung der Äußerungsfrist für den Betriebsrat zur Folge. Umstände, die der Betriebsrat bereits kennt, müssen nicht nochmals ausdrücklich aufgeführt werden. Vorsorglich sollte jedoch auch insoweit das Anhörungsverfahren immer umfassend durchgeführt werden, da der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsrechtsstreit die vorhandene Kenntnis des Betriebsrates nachweisen muss. Stichwortartige Umschreibungen der Kündigungsgründe wie z.B. „Schlechtleistung des Auszubildenden“ , „ständiges Fehlen“, „häufiges Zuspätkommen“ etc. genügen nicht. Zu den mitteilungspflichtigen Umständen gehören auch solche Gründe, die den Betriebsrat nach § 102 Abs. 3 Nr. 2-5 BetrVG zum Widerspruch berechtigen können.
Die Anhörungspflicht unterliegt einer sog subjektiven Determination. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die ihn zum Ausspruch der Kündigung veranlassen und aus seiner subjektiven Sicht den Kündigungsentschluss tragen. Liegen darüber hinaus weitere Umstände vor, die zwar objektiv eine Kündigung rechtfertigen könnten, für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers jedoch nicht relevant waren, ändert dies an der Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung nichts. Allerdings ist der Arbeitgeber gehindert, diese weiteren Umstände später zur Begründung der Kündigung in einem evtl. Rechtsstreit heranzuziehen.
Die subjektiven Kündigungsgründe sind dem Betriebsrat auch bei einer Kündigung während der Probezeit mitzuteilen!
B. Kündigung während der Probezeit
Während der vorgeschriebenen ein- bis viermonatigen Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis von beiden Teilen mit sofortiger Wirkung ohne Grund gekündigt werden. Es handelt sich um eine sog. ordentliche entfristete Kündigung. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Der Betriebsrat muss vorher angehört werden. Die Kündigung kann z.B. wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (siehe besonderer Kündigungsschutz) unwirksam sein. Der Betriebsrat muss vorher binnen Wochenfrist (!) unter Mitteilung des subj. Grundes angehört werden.
C. Kündigung nach der Probezeit
Nach Ablauf der Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis nur wie folgt gekündigt werden:
· durch den Ausbildenden außerordentlich (fristlos) bei wichtigem Grund
· durch den Auszubildenden außerordentlich (fristlos) bei wichtigem Grund
· durch den Ausbildenden ordentlich bei dessen Insolvenz
· durch den Auszubildenden bei Berufswechsel
· durch den Auszubildenden bei Aufgabe der Berufsausbildung
1. Die außerordentliche Kündigung
Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung durch den Ausbildenden und den Auszubildenden sind im Wesentlichen gleich:
a) Begriffliches Vorliegen einer außerordentlichen Kündigung
Zunächst muss begrifflich eine außerordentliche Kündigung vorliegen. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Kündigung mit einer sog. sozialen Auslauffrist erklärt wird. Wird aber bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht klargestellt, ob eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung gewollt ist, so kann der Kündigungsgegner darauf vertrauen, dass eine ordentliche Kündigung gewollt ist. Da diese im Berufsbildungsverhältnis nicht möglich ist, besteht bei Gewährung einer sozialen Auslauffrist die Gefahr, dass die Kündigung später vom Arbeitsgericht ausschließlich als - unwirksame - ordentliche Kündigung angesehen wird.
Die Kündigung i. S. v. § 22 ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung einer Vertragspartei (Ausbildender oder Auszubildender) gegenüber der anderen, dass das Berufsausbildungsverhältnis für die Zukunft, sei es ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sofort oder erst nach Ablauf einer bestimmten Auslauffrist zu Ende gehen soll. Die Auslauffrist darf nur nicht zu einer unangemessenen langen Fortsetzung des Berufsausbildungsverhältnisses führen[30]. Die Kündigung kann also nur Zukunftswirkung haben. Eine rückwirkende Kündigung ist sonach unzulässig bzw. rechtsunwirksam.
b) Volle Geschäftsfähigkeit erforderlich
Die Rechtswirksamkeit der Kündigungserklärung setzt grundsätzlich volle Geschäftsfähigkeit beim Erklärenden und beim Erklärungsempfänger voraus. Bei Minderjährigen ergibt sich die Rechtswirksamkeit unter folgenden Voraussetzungen:
Kündigungserklärung von minderjährigen Auszubildenden
Für den minderjährigen Auszubildenden muss grundsätzlich der gesetzliche Vertreter in dessen Namen die Kündigungserklärung abgeben. Bei Eltern ist die Mitwirkung beider Teile erforderlich[31]. Auch eine Kündigungserklärung durch den Auszubildenden ist rechtswirksam, wenn er dazu die vorherige Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erhalten hatte (§ 111 Satz 1 BGB).
Kündigungsempfänger gegenüber Minderjährigen
Der Ausbildende hat seine Kündigungserklärung bei einem minderjährigen Auszubildenden gegenüber dessen gesetzlichen Vertreter vorzunehmen (§ 131 Abs. 2 BGB); § 113 BGB gilt für Berufsausbildungsverhältnisse nicht[32]. Die Kündigung muss jedoch nicht gegenüber jedem Elternteil besonders erklärt werden. Zur Entgegennahme ist jeder Elternteil berechtigt. Dem gesetzlichen Vertreter sind auch die Tatsachen mitzuteilen, die die Kündigung begründen sollen. Es reicht nicht aus, wenn dem Minderjährigen allein die Kündigungsgründe bekannt gegeben werden.
c) Vorliegen eines wichtigen Grundes
Entscheidend ist, ob dem anderen Vertragsteil die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses bis zum ordentlichen Beendigungszeitpunkt zumutbar ist oder nicht.
Ein wichtiger Grund ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Berufsausbildungsverhältnisses bis zum Ablauf der Ausbildungszeit nicht zugemutet werden kann (§ 10 Abs. 2 i. V. m. § 626 BGB). Es gelten die zu § 626 BGB entwickelten Grundsätze unter Berücksichtigung der besonderen Natur des Berufsausbildungsverhältnisses[33].
Wichtige Gründe bei Kündigung durch den Auszubildenden
Hier gelten grundsätzlich die gleichen Maßstäbe.
Beispiele für einen wichtigen Grund: Ausbildender zahlt fällige Vergütung nicht aus, oder er zahlt sie zwar aus aber wiederholt zu spät; er verletzt vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegende Fürsorgepflicht, sorgt nicht für Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen.
Kein wichtiger Grund wurde angenommen bei Eheschließung
Wichtige Gründe bei Kündigung durch den Arbeitgeber
In der Regel sind als wichtiger Grund nur solche Umstände geeignet, die bei objektivierender Vorausschau ergeben, dass das Ausbildungsziel erheblich gefährdet oder nicht mehr zu erreichen ist[34]. Der wichtige Grund ist gegenüber der bisherigen gesetzlichen Regelung insofern modifiziert, als die Interessen der beiden Vertragsteile gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen sind. Die Interessen des Auszubildenden gewinnen dabei regelmäßig in dem Ausmaß an Bedeutung, je weiter das Berufsausbildungsverhältnis fortschreitet. Deshalb sind an das Vorliegen eines wichtigen Grundes umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger das Ausbildungsverhältnis bereits bestanden hat[35]. Bei einer fristlosen Kündigung durch den Ausbildenden aus Gründen im Verhalten des Auszubildenden ist somit bei der Prüfung des wichtigen Grundes nicht nur die Zweckbestimmung des Vertrages, nämlich zu einem Berufsabschluss für den Auszubildenden zu führen, sondern auch die im Zeitpunkt der Kündigung bereits zurückgelegte Ausbildungszeit im Verhältnis zur Gesamtdauer der Ausbildung zu berücksichtigen[36]. So kann ein Auszubildender nach Absolvierung einer fast 3-jährigen Ausbildungszeit nur in seltenen Ausnahmefällen noch vor der Abschlussprüfung fristlos entlassen werden[37].
Strengere Anforderungen als bei Arbeitsverhältnis
Beim Auszubildenden ist ein wichtiger Grund nicht immer schon dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die bei einem Arbeitsverhältnis als wichtiger Grund anzusehen wären[38]. Bei der Beurteilung des wichtigen Grundes kann also nicht von den Maßstäben ausgegangen werden, die bei einem Arbeitsverhältnis eines erwachsenen Angestellten und Arbeiters anzulegen sind[39]; es ist auch dessen Jugendlichkeit und Entwicklungsprozess mit zu berücksichtigen. Aufgrund seiner Erziehungspflicht muss der Ausbildende deshalb zunächst mit den nach den gesamten Umständen gebotenen und zumutbaren Erziehungsmitteln auf den Auszubildenden einwirken, um Mängel zu beseitigen, charakterliche Fehlentwicklungen zu vermeiden und schließlich das Berufsausbildungsverhältnis in seinem Bestand zu erhalten. Erst wenn trotz Ausschöpfung aller dem Ausbildenden zur Verfügung stehenden und zumutbaren Erziehungsmittel einschließlich der Einschaltung des gesetzlichen Vertreters keine Abhilfe zu erreichen ist und nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses billigerweise nicht mehr erwartet werden kann[40], wird die fristlose Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses zulässig[41]. Je fortgeschrittener aber das Alter und je höher die schulische Vorbildung des Auszubildenden ist, desto weniger Einwirkung von Seiten des Ausbildenden ist notwendig[42], z. B. bei einem Abiturienten.
Die Rechtsprechung legt grundsätzlich einen strengen Maßstab an.
Auch bei Ausbildungsverhältnissen können betriebsbedingte Gründe, personenbedingte Gründe und verhaltensbedingte Gründe unterschieden werden.
Erst nach Ablauf der Probezeit erkennbare oder eingetretene Ungeeignetheit[43]; anhaltende, in ihrem Ende nicht absehbare Krankheit des Auszubildenden oder Unfall- oder Krankheitsfolgen, die die Verwirklichung des Berufszieles unmöglich machen; Konzentrationsschwäche eines Auszubildenden im Kraftfahrzeughandwerk wegen der Gefahr für Kunden und der Verantwortung für den Ausbildenden[44]; ekelerregende Hautkrankheit eines Auszubildenden in einer Lebensmittelgroßhandlung[45];
Stilllegung oder wesentliche betriebliche Einschränkung der Ausbildungsstätte[46].
Kündigung bei Insolvenz
Der Ausbildende kann das Berufsausbildungsverhältnis auch im Falle der Insolvenz nach Ablauf der Probezeit nur aus wichtigem Grund i. S. v. § 22 Abs. 2 Nr. 1 kündigen. Die Insolvenz ist für sich allein kein wichtiger Grund, solange die Ausbildung entsprechend den Anforderungen der Ausbildungsordnung fortgeführt werden kann. Ist dies in erheblichem Maße nicht mehr möglich, z. B. wegen ganzer oder überwiegender Stilllegung des Betriebs, ist eine Kündigung aus wichtigem Grund zulässig. Vom Rechtsgrundsatz her, dass das speziellere Gesetz (= InsO) dem generellen (= BGB) vorgeht, wird man richtigerweise die Drei-Monatsfrist des § 113 InsO anzuwenden haben. Eine rechtlich maßgebliche kürzere Frist i. S. v. § 113 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz InsO gibt es für Auszubildende nicht
Bei einer verhaltensbedingten Kündigung liegt der wichtige Grund im Verhalten des Arbeitnehmers. Dabei gilt ein objektiver Maßstab, dass heißt es kommt darauf an, ob ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber das Verhalten des Auszubildenden zum Anlass für eine Kündigung nehmen würde.
Als Kündigungsgründe kommen in Betracht: Leistungsstörungen (Schlechtleistung, unentschuldigtes Fehlen und sonstige Verstöße gegen die Arbeitspflicht), Störungen der betrieblichen Ordnung (Beleidigung von Arbeitskollegen, Verstöße gegen Verhaltenspflichten wie Rauch- und Alkoholverbot), Störungen im Vertrauensbereich (unerlaubte Handlungen, insbesondere Straftaten), Verletzung von Nebenpflichten (verspätete Krankmeldung, Nichtvorlegen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen). Unter bestimmten Voraussetzungen können auch der Verdacht vertragswidrigen Verhaltens, der von dritter Seite ausgehende Druck, den Arbeitnehmer zu entlassen, und außerdienstliches Verhalten die Kündigung rechtfertigen.
a) Objektiver Grund. Es ist zunächst zu prüfen, ob das Verhalten des ArbN "an sich geeignet" ist, eine Kündigung zu rechtfertigen. Bei rechtswidrigen und schuldhaften Verstößen gegen die Haupt- und Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag ist das grundsätzlich der Fall. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Vertragsverletzung zu einer Störung des Betriebsfriedens oder der Arbeitsordnung geführt hat. Mögliche Auswirkungen des Verhaltens auf den Betriebsablauf oder auf den Betriebsfrieden sind im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen[47].
Vorsatz ist nicht in jedem Fall erforderlich. Auch fahrlässige Vertragsverletzungen können zu einer verhaltensbedingten Kündigung führen. Selbst unverschuldete Pflichtwidrigkeiten sollen die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen können, wenn aufgrund objektiver Umstände mit Wiederholungen zu rechnen ist[48] oder die betriebliche Ordnung so nachhaltig gestört wird, dass dem Arbeitgeber die Fortdauer dieses Zustands selbst dann nicht zumutbar ist, wenn dem Arbeitnehmer seine Vertragspflichtverletzung nicht vorwerfbar ist[49].
b) Prognose. Verhaltensbedingte Leistungsstörungen (z.B. verspätete Krankmeldung, unentschuldigtes Fehlen, Schlechtleistung) sind nur dann kündigungsrelevant, wenn auch künftige Vertragsverstöße zu befürchten sind[50]. Auch die verhaltensbedingte Kündigung ist zukunftsbezogen. Mit ihr soll nicht die Vergangenheit bewältigt, sondern das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden[51]. Entscheidend ist daher, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirkt[52].
Die verhaltensbedingte Kündigung soll den Arbeitnehmer nicht bestrafen. Sie stellt keine Sanktion dar[53]. Sie ist lediglich das (letzte) Mittel für den Arbeitgeber, um Vertragsverletzungen abzustellen, welche seine Interessen beeinträchtigen. Zuvor muss er alle anderen ihm zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung der Kündigung ergriffen haben.
Typische Einzelfälle:
· Strafanzeigen gegen den Ausbildenden (egal, ob berechtigt oder unberechtigt),
· Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegenüber dem Ausbildenden;
· Diebstahl, Betrug, Untreue, Sachbeschädigung zum Nachteil des Ausbildenden,
· aktive und passive Bestechung;
· Arbeitsverweigerung,
· Arbeitsunfähigkeit durch Trunkenheit während der Arbeitszeit,
· Verrat von Betriebsgeheimnissen,
· Handlungen, die die Heilung während der Arbeitsunfähigkeit beeinträchtigen;
· eigenmächtiger Urlaubsantritt und unbefugte Urlaubsüberschreitung.
· Verstoß gegen Wettbewerbsverbot;
· Sonderproblem Verdachtskündigung: Eine Kündigung wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung ist daher nur wirksam, wenn es sich um einen dringenden Verdacht[54] handelt und die strafbare Handlung, deren der Gekündigte verdächtig ist, ihrer Art nach die Interessen des Kündigenden derart berührt, dass ihm die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Kündigende alles Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhaltes getan hat und er dem anderen Vertragsteil Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat[55]. Kündigt ein Ausbildender wegen einer strafbaren Handlung bzw. wegen Verdachts einer strafbaren Handlung, so führt die Einstellung des gegen den Arbeitnehmer insoweit eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens weder zur Unwirksamkeit der Kündigung noch zu einem Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers[56].
· Erhebliche Verstöße gegen die grundsätzliche Lernpflicht sowie die sonstigen in § 13 genannten Pflichten;
· fortgesetzte Unpünktlichkeit;
· fortgesetzte Unzuverlässigkeit und mangelnde Bereitschaft zur Eingliederung in die betriebliche Ordnung[57];
· wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Auszubildende wegen eines fortgesetzten, pflichtwidrigen Verhaltens das Ausbildungsziel nicht erreicht und auch nicht zu erwarten ist, dass er sich zukünftig in die betriebliche Ordnung einfügt[58];
· Leistungen in der Zwischenprüfung, die nach vorausgegangener Abmahnung wegen Schlechtleistung das Bestehen der späteren Abschlussprüfung ausschließen[59];
· wiederholt verspätete Ablieferung der schriftlichen Ausbildungsnachweise trotz Abmahnung[60];
· keine oder verspätete Vorlage der vorgeschriebenen schriftlichen Ausbildungsnachweise[61];
· schlechtes und störrisches Benehmen dann, wenn erzieherische Maßnahmen und Besprechung mit Eltern nicht zur Besserung geführt haben[62];
· eigenmächtiger Urlaubsantritt (ArbG Hamburg vom 16. 8. 1958, BB 1959, 669), insbesondere bei vorheriger Verweigerung des Urlaubs durch den Ausbildenden (LAG Schleswig-Holstein vom 20. 2. 1997, ARST 1997, 161), u. U. auch noch kurz vor der Abschlussprüfung[63];
· das Nehmen einer größeren Zahl von Autofahrstunden, wenn der Auszubildende arbeitsunfähig krank geschrieben ist[64];
· Gefährdung des Heilungserfolgs durch gesundheitswidriges Verhalten während der Arbeitsunfähigkeit, auch durch Freizeitaktivitäten[65];
· wiederholte abgemahnte Verletzung der Anzeigepflicht bezüglich krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (LAG Köln vom 22. 12. 2005 – Az.: 6 Sa 1398/04);
· wenn der Auszubildende sich trotz wiederholter mündlicher Abmahnung nicht an die festgelegten Ausbildungszeiten hält und wenn er wiederholt den ausbildungsbegleitenden Berufsschulunterricht unentschuldigt versäumt (LAG München vom 14. 3. 1978, EzB Nr. 34 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.);
· mehrfaches unerlaubtes Entfernen vom Arbeitsort (ArbG Frankfurt/Main vom 28. 6. 2006 – Az.: 7 Ca 10530/05).
· Fehlt eine Auszubildende während des Ausbildungsverhältnisses ohne (oder mit verspäteter) Einreichung eines Attestes, kommt sie häufig zu spät oder gar nicht zur Arbeit, und ist sie bereits mehrmals abgemahnt und zu Gesprächen mit Vorgesetzten gerufen worden, so kann ihr auch dann gekündigt werden, wenn Probleme innerhalb der Familie für die „Auszeiten“ verantwortlich sind (ArbG Frankfurt a. M. vom 24. 2. 1999, Ca 5907/98).
· Fortgesetztes unentschuldigtes Fernbleiben von der Berufsschule (ArbG Hildesheim vom 23. 8. 1966 und 27. 6. 1967, ARSt 1968, 15), nach wiederholter Abmahnung (LAG Bayern vom 7. 10. 1970, ARSt 1971, 158 = EzB Nr. 33 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.);
· beharrliche Weigerung, die Berufsschularbeiten zu erledigen (LAG Düsseldorf vom 13. 1. 1959, BB 1959, 490);
· zwölfmaliges Verspäten in knapp sieben Monaten und Fernbleiben an drei Tagen ohne rechtzeitige Entschuldigung vom Berufsschulunterricht und der betrieblichen Ausbildung, trotz wiederholter mündlicher und schriftlicher Abmahnung[66];
· unentschuldigtes Fehlen beim Berufsschulunterricht, wenn der Auszubildende wahrheitswidrig das Vorliegen einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung behauptet, um den Ausbildenden zu veranlassen, ihm die Ausbildungsvergütung fortzuzahlen bzw. zu belassen, obgleich er hierauf keinen Anspruch hatte (ArbG Düsseldorf vom 3. 12. 1984, EzB Nr. 53 zu § 15 Abs. 2 BBiG a. F.).
· Auch bei fünfmaligem Versäumen des Berufsschulunterrichts ist vor einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung auszusprechen und der Auszubildende zum Berufsschulunterricht anzuhalten (ArbG Bielefeld vom 5. 3. 1985, EzB Nr. 54 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.).
· Die Verletzung der Verpflichtung zum Berufsschulbesuch (z. B. unentschuldigtes Fernbleiben an mehreren Tagen sowie öfteres Zuspätkommen trotz Abmahnung) kann einen wichtigen Grund für eine Kündigung bilden (LAG Düsseldorf vom 15. 4. 1993, EzB Nr. 76 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.). Ein einmaliges Schwänzen reicht aber nicht aus (ArbG Bamberg vom 28. 11. 1985, EzB Nr. 62 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F. und ARSt-Kurz 1986 Nr. 1138).
· Nimmt es ein Auszubildender zumindest billigend in Kauf, auch Vergütung für unentschuldigte Fehltage in der Berufsschule zu erhalten, für die ihm gar keine Vergütung zustand, so ist ein derartiges Verhalten geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses zu bieten[67].
· Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen Kollegen (BAG vom 8. 10. 2005 – Az.: 2 AZR 280/04), den Ausbildenden oder den Ausbilder; insbesondere die Äußerung des Auszubildenden, der Ausbildende könne ihn am „Arsch lecken“[68]; grobe Beleidigung des Ausbildenden (ArbG Göttingen vom 13. 4. 1976, GewA 1977, 153), die sich sowohl aus dem Inhalt als auch der Form ergeben kann (BAG in AP Nr. 1 zu § 124 GewO); Beleidigung und Bedrohung einer Kollegin mit den Worten „Mir fallen tausende von Arten ein, Dich zu erniedrigen“ (LAG Berlin vom 3. 3. 2006 – Az.: 13 Sa 1906/05);
· Wutausbruch mit Anschreien und Bedrohen des Ausbilders vor Kollegen und Kunden (ArbG Frankfurt/Main vom 15. 12. 2005 – Az.: 22 Ca 4977/05);
· Antritt einer längeren Freiheitsstrafe (BAG vom 9. 3. 1995, BB 1995, 622);
· unbegründete Strafanzeige gegen den Ausbildenden;
· Vermögensdelikte, insbesondere Diebstahl zum Nachteil des Ausbildenden, jedoch nicht ohne weiteres ein solcher leichterer Art (ArbG Duisburg vom 1. 6. 1971, RzB S. 62);
· Wegnahme der Geldbörse eines Arbeitskameraden[69];
· Entwendung eines Markstücks aus einem Kundenfahrzeug in einer Kfz-Reparaturwerkstatt, wenn der Auszubildende einen Revers unterschrieben hat, dass wegen des erforderlichen Vertrauensschutzes schon bei Diebstählen geringwertiger Güter die fristlose Entlassung erfolgt (LAG Düsseldorf vom 6. 11. 1973, DB 1974, 928 = Position 1975, 21).
· Ein Diebstahl gegenüber dem Ausbildenden oder Kollegen ist in aller Regel ein Grund, das Ausbildungsverhältnis fristlos zu kündigen. Dabei ist es unerheblich, dass ein eingeleitetes Strafverfahren zuvor wegen geringer Schuld eingestellt worden ist (ArbG Frankfurt/Main vom 23. 8. 2006 – Az.: 22 Ca 803/06).
· Mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles – Selbstanzeige oder Selbstmordversuch, glaubhafte einmalige Verfehlung – ist es dem Ausbildenden aber zuzumuten, ein bereits zwei Jahre bestehendes Ausbildungsverhältnis zu Ende zu führen[70].
· Eine Straftat gegen das Betäubungsmittelgesetz kann ein wichtiger Grund sein, wenn sie im Betrieb begangen wurde, nicht jedoch ohne weiteres, wenn außerhalb des Betriebes (ArbG Wilhelmshaven vom 16. 4. 1982, EzB Nr. 47 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BBiG a. F.). Zur Frage der Möglichkeit einer Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses als Kfz-Mechaniker bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Brandstiftung (ArbG Frankfurt a. M. vom 4. 5. 1995, EzB Nr. 79 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.).
· Die kommunistische Betätigung eines Auszubildenden kann Grund zur fristlosen Entlassung sein, wenn sie das Vertragsverhältnis konkret beeinträchtigt und wenn durch die parteipolitische Betätigung der Betriebsfriede ernsthaft und schwer gefährdet wird (ArbG Kiel vom 20. 12. 1974, GewA 1980, 14). Allein die Verfassung kommunistischer Schriften stellt keinen Grund zur fristlosen Kündigung dar (ArbG Kaiserslautern, ARSt 1981, 184).
· Das Tragen einer Politikplakette kann jedoch die fristlose Kündigung rechtfertigen (BAG vom 9. 12. 1982, BB 1983, 2257 = DB 1983, 2578 im Falle der Anti-Strauß-Plakette), nicht jedoch das Tragen einer Anti-Atom-Plakette (ArbG Hamburg vom 6. 6. 1979, BB 1980, 104), auch nicht das Tragen der Meinungsplakette mit einer weißen Taube auf hellblauem Grund sowie der des DGB zur Werbung für die 35-Stunden-Woche auf rot-gelbem Grund[71].
· Es kann ein Grund zur fristlosen Kündigung auch eines bereits weitgehend fortgeschrittenen Berufsausbildungsverhältnisses (hier 1¾ Jahre) sein, wenn ein bei einer Großforschungsanstalt mit internationaler Verflechtung beschäftigter Auszubildender wiederholt neonazistische Thesen über das USENET-NEWS-System, zu dem er zu Ausbildungszwecken Zugang haben muss, verbreitet (hier: Infragestellen der Anzahl der in deutschen KZs ermordeten Juden) (LAG Köln vom 11. 8. 1995, EzB Nr. 80 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.).
· Das Stanzen eines Blechschildes mit der Inschrift: „Arbeit macht frei – Türkei schönes Land“ durch einen Auszubildenden und das Anbringen dieses Schildes an der Werkbank eines türkischen Auszubildendenkollegen rechtfertigt ohne weiteres – d. h. auch ohne vorhergehende Abmahnung – die außerordentliche Kündigung des Ausbildungsvertrages, nachdem in Gegenwart des betroffenen Auszubildenden von der Gruppe Auszubildender im Betrieb Lieder mit überaus massiven und unvertretbaren rassistischen Tendenzen, wie u. a. ein sog. Auschwitzlied, das von dem Konzentrationslager Auschwitz, den dorthin verbrachten Juden und dem Bereitmachen der Öfen handelt, gesungen worden war[72].
· Die Androhung von Gewalt einem Vorgesetzten gegenüber vermag einen Grund für eine fristlose Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses darzustellen, vorausgesetzt, dass die Drohung erkennbar ernst gemeint ist[73].
· Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub an, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten, und ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen[74].
· Der Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll kontrollierbare Arbeitszeit korrekt zu stempeln, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen. Dies gilt erst recht dann, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vorsätzlich dadurch täuscht, dass er einen anderen Arbeitnehmer veranlasst, an seiner Stelle die Stempeluhr zu betätigen (BAG vom 24. 11. 2005, NJW 2006, 1545) oder bei versuchtem Arbeitszeitbetrug durch pflichtwidriges Verlassen des Arbeitsplatzes ohne die Zeiterfassungsanlage zu betätigen, auch ohne vorausgegangene Abmahnung[75].
· Die Unterlassung der Nachuntersuchung nach § 33 JArbSchG wird i. d. R. die Kündigung rechtfertigen, wenn die 14-Monats-Frist abgelaufen ist und sich der Auszubildende trotz Abmahnung nicht untersuchen lässt.
· Ein Verstoß gegen das vom Arbeitgeber ausgesprochene Verbot privaten E-Mailverkehrs, das dem Virenschutz dienen soll, rechtfertigt grundsätzlich erst nach vorangegangener erfolgloser Abmahnung den Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung[76]. Auch wenn kein ausdrückliches Verbot besteht, dürfen Arbeitnehmer das Internet zu privaten Zwecken grundsätzlich nicht nutzen. Tun sie es doch, kann sogar eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt sein. Ein wichtiger Kündigungsgrund kann sich dabei aus dem Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter download“) ergeben, insbesondere dann, wenn damit die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden sein können oder wenn bei einer Rückverfolgung es zur Rufschädigung des Arbeitgebers kommen kann, z. B. weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden. Ein Kündigungsgrund kann auch in der privaten Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solcher gesehen werden, weil durch sie dem Arbeitgeber zusätzliche Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel unberechtigterweise in Anspruch genommen hat. Auch die private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit kann einen Kündigungsgrund darstellen, weil der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt. Die Gestattung oder Duldung der privaten Internetnutzung durch den Arbeitgeber erstreckt sich ohne weitere Erklärungen allenfalls auf einen normalen bzw. angemessenen zeitlichen Umfang.
· Die wahrheitswidrige Versicherung des Arbeitnehmers, eine freiwillige betriebliche Nichtraucherverpflichtung, die auch den Freizeitbereich umfasst, eingehalten zu haben, kann eine Kündigung rechtfertigen, wenn damit die Absicht des Arbeitnehmers verbunden ist, durch diese Versicherung eine „Nichtraucherprämie“ einstreichen zu können. Das unredliche Verhalten führt dann zu einer Störung des Vertrauensbereichs, so dass auch eine außerordentliche Kündigung – gegebenenfalls gar ohne vorherige Abmahnung – wirksam möglich ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers strafrechtlich als Betrug zum Nachteil des Arbeitgebers zu werten ist, so dass ausnahmsweise auch ein außerdienstliches Verhalten die Kündigung zu rechtfertigen vermag (Grobys/von Steinau-Steinrück, NJW-Spezial Arbeitsrecht, 2006, 178).
Nicht ausreichende Gründe
Kein wichtiger Grund wurde von der Rechtsprechung in folgenden Fällen angenommen:
· Betriebsveräußerung;
· auffällige Frisur;
· sachliche Kritik;
· grundsätzlich auch nicht Lohnpfändungen und Schulden,
· Mitgliedschaft in einer politischen Partei oder Gewerkschaft (Ausnahme: Tendenzbetriebe);
· Schwangerschaftsabbruch (Ausnahme: Tendenzbetriebe, konfessionelle Krankenhäuser);
· sittliche Verfehlungen (Büroliebelei), nur nach Abmahnung und nur in schwerwiegenden Fällen, was immer ein „schwerwiegender Fall der Büroliebelei“ sein mag....
· bezüglich des Auszubildenden:
· Heirat des Auszubildenden, es sei denn, dass der Auszubildende durch die Heirat nicht mehr ordnungsgemäß den Pflichten aus dem Berufsausbildungsvertrag nachkommt (BAG vom 29. 10. 1957 – 3 AZR 411/55);
· Schwangerschaft; der Eintritt einer Schwangerschaft bei einer unverheirateten Auszubildenden stellt kein unanständiges Verhalten dar (ArbG Celle vom 20. 3. 1968, ARSt 1968, 152); (eine aus anderem Grunde an sich mögliche fristlose Kündigung ist unter den Voraussetzungen des § 9 MuSchG rechtsunwirksam);
· Beleidigung des Ausbildenden durch den gesetzlichen Vertreter des Auszubildenden (LAG Kiel vom 14. 2. 1934, ARS 20, 86);
· einmaliger Ungehorsam (LAG Heidelberg vom 16. 1. 1950, BB 1950, 170);
· mangelnde Arbeitslust,
· Unpünktlichkeit oder Widerrede im Einzelfall;
· Einreichung einer Klage des gesetzlichen Vertreters des Auszubildenden gegen den Ausbildenden;
· Nichtbefolgung eines Musterungsbefehls durch den Auszubildenden (LAG Kiel vom 8. 1. 1960, WAR 1960, 131);
· in der Regel Einberufung zum Wehrdienst (→ § 2 Abs. 3 ArbPlSchG);
· lange Haare (ArbG Bayreuth vom 7. 12. 1971, GewA 1972, 155), es sei denn, dass sich dadurch für den Auszubildenden eine Gefährdung ergibt und dieser Gefahr nicht durch geeignete Maßnahmen (z. B. Tragen eines Haarnetzes) begegnet wird oder die Haare mit Ungeziefer befallen sind und der Auszubildende nichts tut, obwohl das in seinem Betrieb aus zwingenden hygienischen Gründen (z. B. zur Einhaltung lebensmittelrechtlicher Vorschriften) geboten ist;
· Weigerung auf das Tragen des Kopftuchs während der Arbeitszeit zu verzichten (BAG vom 10. 10. 2002, AuR 2002, 427);
· Schütten einer kleinen Menge Reinigungsmittel in den Kaffee eines Arbeitskollegen[77];
· geringfügige Entwendung von Süßigkeiten ohne ausreichende konkrete Belehrung (ArbG Duisburg vom 1. 6. 1971, RzB S. 62);
· ein Diebstahl, der ein Jahr vor Beginn der Berufsausbildung begangen worden ist, wenn bei der Einstellung nicht nach Vorstrafen gefragt wurde (ArbG Wilhelmshaven, RzB S. 65);
· ein einziger Fehltag[78];
· Verkauf einer LSD-Tablette an einen Kollegen zu dessen Eigenverbrauch während der Mitte der Ausbildungszeit, wenn es sich beim Auszubildenden um einen „Probierer“ handelt, der zum LSD aus Neugierde gekommen ist[79];
· Weigerung eines Auszubildenden im öffentlichen Dienst (Krankenpflegeschüler), sich von den Zielen und Absichten einer verfassungsfeindlichen Partei (KBW) zu distanzieren und entsprechende Aktivitäten künftig zu unterlassen. Das Maß der politischen Treuepflicht bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst ist nach der zu verrichtenden Tätigkeit zu differenzieren (LAG Rheinland-Pfalz vom 29. 5. 1978, BB 1978, 1414 und RzB S. 77).
· Unentschuldigtes Fernbleiben von der Ausbildung und falsche Angaben stellen zwar erhebliche Vertragsverletzungen dar, reichen aber bei weit fortgeschrittener Ausbildung im öffentlichen Dienst nicht aus, um als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung anerkannt zu werden (ArbG Solingen vom 6. 12. 1984, EzB Nr. 55 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.).
· Das verspätete Zuleiten eines ärztlichen Attestes und das einmalige Fehlen ohne ärztliches Attest rechtfertigen nicht die fristlose Kündigung eines Lehrlings, dessen Lehrzeit gemäß § 21 Abs. 3 BBiG wegen nichtbestandener Abschlussprüfung verlängert worden ist (LAG Schleswig-Holstein vom 9. 12. 1987, EzB Nr. 691 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.).
· Kein wichtiger Grund ist weiter ein lediglich aus jugendlicher Unreife begangener Streich ohne schwere Folgen (LAG Hamm vom 26. 9. 1977, RzB S. 89);
· wachstums- und entwicklungsbedingte Gesundheitsstörungen des Auszubildenden, welche die Berufsausbildung nicht wesentlich behindern (LAG München vom 11. 11. 1977, RzB S. 90);
· Beteiligung des Auszubildenden an einem Raub nach einem Zechgelage unter erheblichem Alkoholeinfluss (ArbG Bochum vom 9. 8. 1979, 2 Ca 193/ 78);
· Mitnehmen unbezahlter Ware zum Eigenbedarf, wenn dies von Angestellten unkontrolliert gehandhabt wird (ArbG Gelsenkirchen vom 20. 3. 1980, BB 1980, 679);
· Äußerung eines Auszubildenden, der ihm vorgesetzte Ausbilder sei ein „kleines Licht“[80];
· wenn ein Lehrling trotz mehrfacher Aufforderung das Duzen der Lehrgesellen nicht unterlässt und seinen Garderobenschrank nicht durch ein Vorhangschloss sichert, ferner wenn er zwar seinen eigenen Werkstattbereich gereinigt hat, es aber ablehnt, einen weiteren Reinigungsabschnitt der Werkstatt für einen abwesenden Kollegen zu säubern (ArbG Berlin vom 26. 7. 1977, EzB Nr. 36 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.).
· Ein als Speditionskaufmann Auszubildender, der nach Arbeitsschluss einen ihm anvertrauten Firmen-PKW unerlaubt benutzt und schuldhaft einen Kraftfahrzeugunfall mit Sachschaden verursacht, kann nicht ohne weiteres fristlos entlassen werden[81].
· Ein Zigarettenkonsum in der Freizeit, entgegen einer freiwilligen betrieblichen Nichtraucherverpflichtung, die auch die Freizeit umfasst, rechtfertigt für sich alleine keine Kündigung, da es an einer konkreten Beeinträchtigung des betrieblichen Aufgabenbereichs fehlt[82].
· Inhaberwechsel eines Betriebes oder Betriebsteiles aufgrund eines Rechtsgeschäftes, z. B. Kauf oder Pacht (§ 10 Abs. 2 i. V. m. § 613a Abs. 4 BGB). Weder durch den bisherigen Arbeitgeber noch durch den neuen Inhaber kann allein wegen des Inhaberwechsels gekündigt werden, jedoch bleibt die Kündigung aus einem sonstigen wichtigen Grunde unberührt. Auch der Inhaberwechsel durch Erbgang ist für den Erwerber kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung.
· schlechte wirtschaftliche Verhältnisse des Ausbildenden (RAG vom 28. 5. 1932, ARS 15, 355);
· „Arbeitsmangelkrise“ bei einem Berufsausbildungsverhältnis im 3. Lehrjahr (LAG Nürnberg vom 25. 11. 1975, ARSt 1977, 18) sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solches (BAG vom 25. 10. 1968, BB 1969, 179 = DB 1969, 267 = RdA 1969, 51 = NJW 1969, 525 = SAE 1969, 164 = AuR 1969, 158).
2. Abmahnung bei verhaltensbedingten Gründen
a) Rechtliche Notwendigkeit von Abmahnungen
Wer Vertragsverstöße zum Anlass nehmen will, den Vertrag einseitig zu lösen, muss dem Arbeitnehmer zuvor die Folgen seines vertragswidrigen Verhaltens vor Augen führen und deutlich machen, dass die vertraglichen Beziehungen im Wiederholungsfall beendet werden - er muss den Vertragspartner warnen. Die gesetzlich nicht geregelte Abmahnung verbindet beides. Mit ihr rügt man konkretes Fehlverhalten und warnt mit der Kündigungsandrohung vor weiteren Verstößen[83].
Bei dieser Pflicht zur Abmahnung handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der im Arbeitsrecht besondere Bedeutung gewonnen hat. Letzten Endes beruht er auf der Fürsorge- bzw. Treuepflicht und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem ultima-ratio-Prinzip. Sie verbieten einerseits die Überreaktion auf Vertragsverstöße und gebieten andererseits, den Partner nur sehenden Auges das Vertragsverhältnis aufs Spiel setzen zu lassen. Die Kündigung ist das letzte, äußerste Mittel des Arbeitsrechts. Kündigungen nehmen dem Arbeitnehmer die Lebensgrundlage, dem Arbeitgeber können sie eingearbeitete Arbeitskräfte entziehen. Abmahnungen sollen auf den Vertragspartner einwirken, ihn veranlassen, sein vertragswidriges Verhalten einzustellen und so den Arbeitsplatz zu erhalten bzw. den Mitarbeiter nicht zu verlieren. Für das Arbeitsverhältnis gilt daher der Satz: Verhaltensbedingte Kündigungen sind grundsätzlich nur wirksam, wenn zuvor vergeblich abgemahnt wurde.
Während früher häufig vertreten wurde, dass eine Abmahnung nicht bei Störungen im Vertrauensbereich erforderlich sei, kann das heute nicht mehr aufrecht erhalten werden.
Die Unterscheidung zwischen Störungen im Leistungsbereich einerseits und Störungen im Vertrauensbereich andererseits ist durch neuere Entscheidungen des BAG[84] noch schwieriger geworden und verliert zunehmend an praktischer Bedeutung. Das BAG geht unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung neuerdings davon aus, dass auch bei Störungen im Vertrauensbereich jedenfalls dann vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Die Differenzierung nach verschiedenen Störbereichen sei nur von eingeschränktem Wert. In der Praxis ist das Abmahnungserfordernis praktisch vor jeder beabsichtigten Kündigung zu prüfen. Die Entbehrlichkeit einer Abmahnung kann immer nur aufgrund aller Umstände des Einzelfalles, nicht aber aufgrund abstrakter, systematisierender Zuordnungen beurteilt werden.
Der kollegiale Ratschlag, die Belehrung, Vorhaltungen, Ermahnungen, Verwarnungen, Verweis sind Vorstufen der Abmahnung. Sie enthalten - anders als die Abmahnung - keine Kündigungsandrohung und sind deshalb kündigungsrechtlich ohne entscheidende Bedeutung.
b) Notwendiger Inhalt der Abmahnung
Den wesentlichen Bestandteilen
· konkrete Bezeichnung des Fehlverhaltens und
· Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall
wird — oft aus Unkenntnis — nicht die notwendige Sorgfalt entgegengebracht.
Nach der Rechtsprechung des BAG muss der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer „hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise“ Leistungsmängel beanstanden. Der Arbeitnehmer soll eindeutig und unmissverständlich ersehen können, was ihm zum Vorwurf gemacht wird, welches Verhalten der Arbeitgeber missbilligt und in welcher Hinsicht seine Leistungen nicht dessen Anforderungen entsprechen. Zweckmäßig ist es, zum Ausdruck zu bringen, welches Verhalten und welche Leistungen erwartet werden. Nur dann hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, zu den Beanstandungen konkret Stellung zu nehmen, gegebenenfalls entlastende Umstände zu seiner Rechtfertigung vorzubringen und sein Verhalten künftig entsprechend den Hinweisen des Arbeitgebers einzurichten.
Es genügt also nicht, die Pflichtverletzungen lediglich allgemein zu umschreiben und hierbei nur schlagwortartige Bezeichnungen zu gebrauchen. Eine Abmahnung
· wegen mangelhafter Leistungen
· wegen ungebührlichen Verhaltens
· wegen häufigen Zuspätkommens
· wegen Leistungsmängeln
· wegen Unzuverlässigkeit
· wegen Störung des Betriebsfriedens
· wegen Trunkenheit
· wegen Führungsschwächen
· wegen Unpünktlichkeit
· wegen mangelnden Interesses
ist demnach zu pauschal und wird den Anforderungen der Rechtsprechung nicht gerecht.
Die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall ist ein unverzichtbarer Bestandteil, der aus einer rechtlich unverbindlichen Ermahnung erst eine arbeitsrechtlich relevante Abmahnung macht.
Eine Rüge der Leistungen des Arbeitnehmers genügt also selbst dann nicht den Anforderungen einer Abmahnung, wenn der Vorhalt des Arbeitgebers bezüglich der Leistungsmängel noch so eindringlich erfolgt, wenn damit nicht zugleich auch die Androhung der Kündigung für den Wiederholungsfall verbunden ist.
Die folgenden Formulierungen sind z. B. nicht hinreichend deutlich genug, um dem Arbeitnehmer die Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen:
· „Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass wir dieses Fehlverhalten nicht hinnehmen."
· „Bitte bemühen Sie sich, künftig pünktlich am Arbeitsplatz zu erscheinen."
· „Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass wir von Ihnen eine Steigerung Ihrer Arbeitsleistungen erwarten."
· „Wir raten Ihnen in Ihrem eigenen Interesse dringend, künftig unsere Anordnungen und Hinweise in diesem Schreiben zu befolgen."
· „Wir sind nicht mehr bereit, Ihre vorgenannten Pflichtverletzungen länger hinzunehmen."
· „Wir erwarten, dass Sie Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag künftig genauestens beachten."
c) Form, Berechtigung und Zugang der Abmahnung
Die Abmahnung ist an keine Form gebunden und daher grundsätzlich auch in mündlicher Form möglich, zulässig und wirksam. Aus Gründen der Beweissicherung und zur Vermeidung von Missverständnissen ist die Schriftform jedoch unbedingt empfehlenswert, da der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs¬- und Beweislast für das Vorliegen der Kündigungsgründe trägem. Die Abmahnung hat über die Warn- und Ankündigungsfunktion hinaus gewissermaßen auch eine Beweisfunktion. Hunold weist zu Recht ergänzend darauf hin, dass ein Schreiben regelmäßig eine stärkere psychologische Wirkung hat als eine nur mündlich erklärte Abmahnung.
Sofern die Abmahnung im Rahmen eines Gesprächs mit dem betroffenen Arbeitnehmer erfolgt, sollte unbedingt der wesentliche Inhalt in einem schriftlichen Vermerk festgehalten und nach Möglichkeit von dem Arbeitnehmer gegengezeichnet werden, damit klargestellt ist, dass über den Inhalt und Verlauf des Gesprächs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Übereinstimmung besteht. Hierbei ist darauf zu achten, dass sich aus dem Gesprächsvermerk nicht nur die einzelnen Pflichtverstöße ergeben, die dem Arbeitnehmer vorgehalten worden sind, sondern auch der Umstand, dass ihm die Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses klargemacht worden ist. Gerade das Erinnerungsvermögen an diesen zentralen Gesichtspunkt der Abmahnung ist im Falle einer späteren Beweisaufnahme im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses oftmals lückenhaft oder gar nicht mehr vorhanden.
d) Bezeichnung als „Abmahnung"
Wie der Arbeitgeber die Abmahnung bezeichnet, ist eigentlich rechtlich ohne Bedeutung. Er kann sie Verwarnung, Verweis oder Mahnung nennen. Das BAG hat allerdings zutreffend darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber, der eine Abmahnung aussprechen will, seine Beanstandung auch so bezeichnen sollte, schon um Missdeutungen zu vermeiden. Da z. B. die Abgrenzung zwischen einer Abmahnung und der sog. Betriebsbuße im Einzelfall schwierig sein kann, empfiehlt es sich, das Wort „Abmahnung" zu verwenden.
Eines ist allerdings sicher: Nicht die Überschrift, sondern der Inhalt eines Schreibens ist dafür ausschlaggebend, ob eine Abmahnung vorliegt oder nicht. Dennoch: Wer abmahnen will, sollte von „Abmahnung" sprechen.
e) Wer ist abmahnungsberechtigt?
Nach der Rechtsprechung des BAG[85] kommen als abmahnungsberechtigte Personen nicht nur die Kündigungsberechtigten selbst, sondern alle Mitarbeiter in Betracht, die aufgrund ihrer Aufgabenstellung dazu befugt sind, verbindliche Anweisungen bezüglich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen. Der Fertigungsmeister ist als Vorgesetzter der nachgeordneten Arbeitskräfte diesen gegenüber abmahnungsberechtigt[86]. Der Meister als zuständiger Fachvorgesetzter hat die gleiche Befugnis[87].
Als abmahnungsberechtigte Personen kommen ferner leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sowie Abteilungs-, Personal-, Filial- und Zweigstellenleiter in Betracht. Entscheidend ist stets, dass das Direktionsrecht an die betreffenden Personen aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Hierarchie des Betriebes vom kündigungsberechtigten Arbeitgeber delegiert worden ist.
Eine ganz andere Frage ist, inwieweit die Übertragung der Befugnis zur Abmahnung sachlich geboten und zweckmäßig ist. Es wird mit Recht darauf hingewiesen, dass es empfehlenswert ist, die fragliche Berechtigung eindeutig zu regeln und die danach Abmahnungsberechtigten entsprechend zu instruieren (vgl. das nachstehende Muster). Die Unterrichtung ist geboten, um Rechtsfehler zu vermeiden. Insbesondere in mittleren und größeren Betrieben ist eine Delegation der Abmahnungsbefugnis durchaus sinnvoll. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass abmahnungsrelevantes Fehlverhalten den kündigungsberechtigten Personen in der Chefetage oftmals nicht oder zu spät zur Kenntnis gelangt.
Der Arbeitgeber sollte vor allem organisatorisch sicherstellen, dass erfolgte Abmahnungen und deren Inhalt der zuständigen Abteilung (Personalabteilung) mitgeteilt werden.
Die Abmahnung ist eine empfangsbedürftige Erklärung, die erst in dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem sie dem Arbeitnehmer zugeht (§ 130 BGB). Diese Problematik spielt in erster Linie bei schriftlichen Abmahnungen eine Rolle, die in der Praxis die Regel sein sollten.
Nach der Ansicht des BAG ist zur Wirksamkeit einer Abmahnung über ihren Zugang hinaus grundsätzlich auch die Kenntnis des Empfängers von ihrem Inhalt erforderlich. Das BAG hat damit die zugrunde liegendeEntscheidung des LAG Hamm aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Das LAG Hamm hatte die Auffassung vertreten, eine schriftliche Abmahnung sei einem der deutschen Sprache nicht mächtigen ausländischen Arbeitnehmer erst dann zugegangen, wenn der Gedankeninhalt in dessen Wahrnehmungsbereich gelangt sei. Das sei jedoch nur der Fall, wenn er von dem Empfänger auch verstanden werden könne. Für den Arbeitgeber habe nicht nur die Möglichkeit bestanden, dem deutschen Text eine griechische Übersetzung beizufügen, sondern auch, ihn durch den bei ihm beschäftigten griechischen Dolmetscher mündlich übersetzen zu lassen.
Das Verhalten des Arbeitnehmers kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn er den Zugang oder die Kenntnisnahme treuwidrig vereitelt. In entsprechender Anwendung von § 162 BGB sowie nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann der Arbeitnehmer, wenn er die Annahme einer schriftlichen Abmahnung verweigert, durch sein Verhalten nicht verhindern, dass sie als zugegangen gilt.
Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte sich der Arbeitgeber den Zugang der Abmahnung bestätigen lassen, um einen Nachweis für den tatsächlichen Zugang zu haben. Dies ist am ehesten bei persönlicher Aushändigung des Abmahnungsschreibens an den Arbeitnehmer in Gegenwart eines Zeugen gewährleistet.
Da vom Zugang der Abmahnung unter Umständen der Ausgang eines Kündigungsschutzverfahrens abhängen kann, ist gerade hierbei – ebenso wie beim Zugang der Kündigung selbst – größte Sorgfalt geboten.
g) Wann muss spätestens abgemahnt werden?
Zwischen dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers und der Abmahnung als Reaktion des Arbeitgebers sollte keine erhebliche Zeitspanne liegen, da in diesem Fall beim Arbeitnehmer der Eindruck entstehen könnte, der Arbeitgeber messe dem Vorfall keine besondere Bedeutung bei oder habe ihn sogar dem Arbeitnehmer verziehen. Ein Arbeitsgericht wird deshalb im Zweifel auch prüfen, ob die Sanktion des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben „zu spät" erfolgt ist.
Es gibt allerdings keine „Regelausschlussfrist", innerhalb derer der Arbeitgeber von seinem Rügerecht Gebrauch machen muss. Dies hat das BAG ausdrücklich klargestellt'''. Eine Vorschrift, die dieses vertragliche Rügerecht des Arbeitgebers in irgendeiner Form an eine Ausschlussfrist bindet, sei im Gesetz nicht enthalten.
Unabhängig von dem Umstand, dass der Arbeitgeber beim Ausspruch einer Abmahnung keine bestimmte Frist einzuhalten hat, ist jedoch allgemein anerkannt, dass er sein Recht zur Abmahnung verwirken kann. Dies wäre der Fall, wenn der Arbeitgeber nach dem Vorfall eine erhebliche Zeitspanne ohne erkennbare Reaktion verstreichen lässt und beim Arbeitnehmer dadurch den berechtigten Eindruck hervorruft, die Angelegenheit sei erledigt. So hat z. B. das ArbG Flensburg Verwirkung angenommen, weil der Arbeitgeber die Abmahnung erst sechs Monate nach dem Vorfall und vier Monate nach der Aufklärung des Sachverhalts vorgenommen hatte.
Das LAG Köln hat die Ansicht vertreten, das Rügerecht des Arbeitgebers zur Abmahnung eines nicht vertragsgemäßen Verhaltens des Arbeitnehmers könne nach einjährigem Zuwarten des Arbeitgebers verwirkt sein.
Im Übrigen kann eine tarifliche Ausschlussfrist eine Orientierungshilfe für das Zeitmoment, nicht aber für das Umstandsmoment des Rechtsinstituts der Verwirkung sein.
h) Kann die Abmahnung „vorweggenommen" werden?
Die Praxis wird fragen, ob der Arbeitgeber bereits vor einer Vertragsverletzung – quasi vorbeugend – für ein Fehlverhalten arbeitsrechtliche Maßnahmen androhen kann. Dies wird als „vorweggenommene" oder „antizipierte" Abmahnung bezeichnet.
Gerichtsurteile, die ausdrücklich auf diese Frage eingehen, liegen nicht vor. Das LAG Hamm hatte über einen entsprechenden Sachverhalt zu entscheiden . Es hat sich zwar nicht im Einzelnen mit der Problematik auseinander gesetzt und auch nicht von einer vor-weggenommenen Abmahnung gesprochen, aber den durchaus zu-treffenden Standpunkt eingenommen, der Arbeitnehmer sei bereits durch den Betriebsaushang genügend darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber erwarte, im Fall der Arbeitsunfähigkeit unverzüglich eine Nachricht des Arbeitnehmers zu erhalten. Deshalb habe er nicht damit rechnen können, der Arbeitgeber dulde ein hiervon abweichendes Verhalten.
Das LAG Köln hat zu einer Entscheidung den Leitsatz formuliert, der Hinweis im Arbeitsvertrag, ein bestimmtes Verhalten ziehe die fristlose Entlassung nach sich, erweitere zwar nicht die gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten, er könne aber, da er jedenfalls eine Warnfunktion erfülle, eine Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung entbehrlich machen.
Der Arbeitgeber hatte einem Arbeitnehmer wegen wiederholter Verletzung der Anzeigepflicht im Krankheitsfall fristlos und vorsorglich auch ordentlich gekündigt. Das LAG Köln hat die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung bejaht. Die Entscheidung ist allerdings aufgrund der Umstände des Falles nicht für allgemeine Schlussfolgerungen geeignet. Der Kläger war nämlich noch keine zehn Monate beschäftigt und hatte — abgesehen von dem Hinweis im Arbeitsvertrag — erst 14 Tage vor Ausspruch der Kündigungen eine einschlägige Abmahnung erhalten.
Ausgehend vom Sinn und Zweck der Abmahnung sowie deren Bedeutung im Rahmen des Kündigungsrechts kann eine vorweggenommene Abmahnung nur im Ausnahmefall eine spätere Abmahnung nach erfolgter Pflichtverletzung ersetzen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber die Notwendigkeit von Abmahnungen völlig umgehen, indem er alle denkbaren Pflichtverletzungen auflistet, damit die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen verbindet und einen entsprechenden Aushang im Betrieb veranlasst.
Im Schrifttum wird zum Teil die Meinung vertreten, eine Abmahnung verliere nach ca. zwei bis drei Jahren automatisch ihre Wirkung und müsse ohne weiteres aus den Personalakten entfernt werden. Auch das LAG Hamm hat entschieden, eine Abmahnung werde in der Regel nach Ablauf von zwei Jahren wirkungslos, so dass sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Kündigung nicht mehr darauf berufen könne.
Dieser Ansicht kann – zumindest in dieser Allgemeinheit – nicht gefolgt werden. Auch das BAG hat sich von dieser Auffassung distanziert und hierbei ausdrücklich das Urteil des LAG Hamm erwähnt. Es sei zwar richtig, dass auch eine ursprünglich berechtigte Abmahnung durch Zeitablauf gegenstandslos werden könne. Insbesondere könne es nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber verwehrt sein, sich auf früher abgemahnte Pflichtverstöße des Arbeitnehmers zu berufen. Hierfür lasse sich aber keine bestimmte Frist aufstellen, und sei es auch nur für den Regelfall; vielmehr seien die jeweiligen Umstände des Einzelfalles maßgebend.
Das BAG hat weiter ausgeführt, eine Abmahnung verliere ihre Bedeutung erst dann, wenn aufgrund Zeitablaufs oder neuer Umstände (z. B. einer späteren unklaren Reaktion des Arbeitgebers auf ähnliche Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer) der Arbeitnehmer wieder im Ungewissen sein könne, was der Arbeitgeber von ihm erwarte bzw. wie er auf eine etwaige Pflichtverletzung reagieren werde. Hierbei seien jedoch insbesondere die Art der Verfehlung des Arbeitnehmers und das Verhalten des Arbeitgebers im Anschluss an die Abmahnung zu beurteilen.
j) Mindestzeitraum zwischen Abmahnung und Kündigung
Von einem Arbeitnehmer, der über längere Zeit hinweg eine mangelhafte Arbeitsweise an den Tag gelegt hat, ohne hierauf hingewiesen worden zu sein, kann im Regelfall nicht erwartet werden, dass er von heute auf morgen sein Verhalten ändert. So wäre z. B. einer Schreibkraft, die wegen unzureichender Schreibleistung abgemahnt wurde, angemessene Zeit einzuräumen, um an einem Schreibkurs teilzunehmen.
Das LAG Hamm hat zu Recht festgestellt, der Arbeitgeber müsse bei Minderleistung dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit und Gelegenheit geben, sein Verhalten zu ändern und seine Arbeitsweise den Anforderungen anzupassen, die der Arbeitgeber an ihn stelle. Daran fehle es, wenn zwischen Abmahnung und Kündigung nur neun Arbeitstage lägen.
Unter Hinweis auf diese Entscheidung des LAG Hamm hat das LAG Rheinland-Pfalz ausgeführt, der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer nach der Abmahnung „eine angemessen lange Zeitspanne zur Bewährung bzw. zur Leistungssteigerung einräumen", während das LAG Köln die Formulierung wiederholt, dem Arbeitnehmer müsse „ausreichend Zeit und Gelegenheit" gegeben werden, „das missbilligte Verhalten abzustellen".
Welcher Zeitraum abzuwarten ist, lässt sich aber nicht generell festlegen. Vielmehr ist der Anlass für die Abmahnung entscheidend.
Ein angemessener Zeitraum zur Bewährung muss dem Arbeitnehmer nur bei Leistungsmängeln im eigentlichen Sinne eingeräumt werden. Bei anderen Leistungsstörungen (z. B. Verletzung der Anzeige- oder Nachweispflicht im Krankheitsfall, Unpünktlichkeit) weiß der Arbeitnehmer, dass er das entsprechende Fehlverhalten im Interesse der Erhaltung seines Arbeitsplatzes sofort zu unterlassen hat. Je eher er nach erfolgter Abmahnung erneut eine gleichartige Pflichtverletzung begeht, umso naheliegender ist die Vermutung, dass eine weitere Abmahnung zwecklos und deshalb dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist.
Eine Kündigung kann dann ausgesprochen werden, wenn Verhalten oder Leistung des Arbeitnehmers zeigt, dass die Abmahnung ihren Zweck verfehlt hat. In jedem Fall sollte der Arbeitgeber davon Ab-stand nehmen, einen „Bewährungszeitraum" festzulegen.
k) Verhältnis zur Kündigung - Gleichartigkeit der Vertragsverstöße
Im Falle der Notwendigkeit einer Abmahnung ist eine nachfolgende Kündigung nach überwiegender Auffassung im Schrifttum nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die Abmahnung einem Fehlverhalten gegolten hat, das auf einer Ebene mit der zum Anlass für die Kündigung genommenen Pflichtverletzung liegt'''. Der Arbeitgeber kann sich nach dieser Meinung also bei einer verhaltensbedingten Kündigung nur dann auf eine Abmahnung berufen, wenn sie einen vergleichbaren Sachverhalt betraf Andernfalls würde es an der Wiederholung des gerügten Fehlverhaltens bzw. Leistungsmangels fehlen.
Später hat das BAG in einer Entscheidung die Formulierung verwendet, Pflichtverletzungen im Leistungsbereich könnten nur dann einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund abgeben, wenn der Arbeitnehmer vorher wegen „gleichartigen Fehlverhaltens“ abgemahnt worden sei. Abmahnung und Kündigung müssten „in einem inneren Zusammenhang stehen".
Aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte sind folgende Entscheidungen bekannt geworden:
Das LAG Hamm hat die Auffassung vertreten, ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers, dessentwegen eine Abmahnung erfolgt sei, könne nur unter der weiteren Bedingung als „erledigt“ angesehen werden, dass sich der Arbeitnehmer in Zukunft „in der angesprochenen Beziehung" einwandfrei verhalte. Andernfalls könne das abgemahnte Verhalten für eine Kündigung mit herangezogen werden.
In einer weiteren Entscheidung hat dasselbe Gericht angenommen, eine Abmahnung werde dann nicht nach Ablauf von zwei Jahren wirkungslos, wenn dem Arbeitnehmer während des zweijährigen Zeitraums eine weitere Abmahnung wegen einer „gleichen oder gleichartigen Arbeitsvertragsverletzung“ erteilt worden sei. In diesem Fall trete die Wirkungslosigkeit der ersten Abmahnung nicht vor Ablauf von zwei Jahren seit der zweiten Abmahnung ein.
Nach der Ansicht des LAG Schleswig-Holstein muss der Arbeitnehmer „einschlägig“ abgemahnt worden sein. Daran fehle es, wenn die Abmahnung wegen Entzugs der Fahrerlaubnis aufgrund Alkoholgenusses erfolgt sei, diesmal aber dem Arbeitnehmer Verkehrsunfallflucht als Ursache für den Entzug des Führerscheins angelastet werde. Der Wiederholungsfall, der auf eine Abmahnung folge, müsse „gleichartig“ sein.
Das LAG Berlin hat angenommen, das mehrfache zu späte Aufsuchen und zu frühe Verlassen des Arbeitsplatzes, das vorzeitige Verlassen einer Baustelle sowie Kartenspielen während der Arbeitszeit seien gleichartige Pflichtverletzungen. Die eigenmächtigen Arbeitsbummeleien des Klägers und das Kartenspielen stünden in einem inneren Zusammenhang und stellten sich insgesamt als beharrliche Arbeitsverweigerung dar.
In diese Richtung gehen auch zwei neuere zweitinstanzliche Entscheidungen. Das LAG Berlin hat zutreffend entschieden, unberechtigtes Fehlen und berechtigtes, aber nicht rechtzeitig angezeigtes Fernbleiben von der Arbeit seien gleichartige Pflichtverletzungen. Gleiches hat das Hessische LAG in einem Fall angenommen, bei dem der Arbeitnehmer zunächst wegen Verletzung der Anzeigepflicht bei Krankheit abgemahnt worden war und sich sodann zu einem späteren Zeitpunkt weigerte, während der Arbeitszeit zu einem Gespräch mit dem Vorgesetzten zu erscheinen.
Zuspätkommen bzw. unentschuldigtes Fehlen einerseits sowie Nebenpflichtverstöße während einer Krankheit andererseits liegen nach einer rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden nicht auf der gleichen Ebene.
Für die Praxis sollte aus den vorstehenden Überlegungen die Folgerung gezogen werden, arbeitsrechtliche Konsequenzen nicht nur für ein ganz konkretes Fehlverhalten anzukündigen, sondern die Androhung so weit wie möglich zu verallgemeinern.
Die Formulierung „Sollten Sie nochmals zu spät kommen ...“ macht nur im entsprechenden Wiederholungsfall eine Abmahnung „einschlägig“. Der Arbeitgeber hat dann nämlich nur für ein erneutes Zuspätkommen des Arbeitnehmers arbeitsrechtliche Folgen in Aussicht gestellt. Andere Vertragsverstöße würden von einer Abmahnung dieses Inhalts nicht erfasst und machten eine erneute Kündigungsandrohung erforderlich'''.
Hat die Abmahnung mehrere, verschiedenartige Vertragsverletzungen zum Gegenstand oder ist sie die Folge einer allgemeinen Unzufriedenheit mit den Leistungen bzw. dem Verhalten des Arbeitnehmers, so kann unter Umständen etwas anderes gelten, nämlich in dem Sinne, dass bei erneuten Beanstandungen eine Kündigung gerechtfertigt sein kann. In solchen Fällen sollte dies auch bei der Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen entsprechend zum Ausdruck gebracht werden. Der Hinweis „Sollten sich diese oder ähnliche Pflichtverletzungen wiederholen ..." macht deutlich, dass der Arbeitgeber auch bei ähnlichen Verstößen des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten Konsequenzen zu ziehen gewillt ist.
Die Frage, ob mehrere Abmahnungen notwendig sind, bevor eine Kündigung Aussicht auf Erfolg hat, lässt sich nicht allgemeingültig, sondern nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles beantworten.
Bei hohem sozialen Bestandsschutz des Arbeitnehmers können durchaus mehrere Abmahnungen erforderlich sein, bevor der Arbeitgeber mit guten Chancen von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann. Hierzu gehören zum Beispiel Auszubildende, denen also nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. So hat z.B. das LAG Hamm entschieden, trotz vorangehender einschlägiger Abmahnung könne nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausnahmsweise vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Arbeitsverweigerung eine erneute Abmahnung im Sinne einer „letzten Warnung“ geboten sein, wenn das Arbeitsverhältnis langjährig (18 Jahre) störungsfrei verlaufen ist und die Weigerungshaltung des Arbeitnehmers allein auf arbeitsbedingten Problemen in der Zusammenarbeit mit einem Kollegen beruht.
Andererseits muss vor zu zahlreichen Abmahnungen gewarnt werden, da mit zunehmender Häufigkeit die Abmahnungen an Gewicht verlieren und beim Arbeitnehmer der unter Umständen berechtigte Eindruck entstehen kann, die Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen sei nur eine leere Drohung. Nach einer neueren Entscheidung des BAG kann aber nicht bereits der dritten Abmahnung die Ernsthaftigkeit abgesprochen werden, wenn alle drei Abmahnungen deutlich zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitsvertrag ernsthaft gefährdet ist.
Der Arbeitgeber darf seine Glaubwürdigkeit nicht aufs Spiel setzen, indem er immer wieder arbeitsrechtliche Schritte ankündigt und diese im Wiederholungsfall dann doch nicht realisiert. Es empfiehlt sich, bei weiteren Abmahnungen die Formulierungen in sprachlicher Hinsicht zu verschärfen, um den Eindruck widersprüchlichen Verhaltens zu entkräften.
m) Verzicht auf Kündigung durch Abmahnung
Es ist nicht zulässig, wegen desselben Sachverhalts den Arbeitnehmer abzumahnen und kurz darauf zu kündigen.
Nimmt der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers zum Anlass für eine Abmahnung, so gibt er damit zu erkennen, dass er dieses Verhalten noch nicht als für eine Kündigung ausreichend ansieht, jedenfalls aber eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht herbeiführen, sondern lediglich in Aussicht stellen will. Zugleich räumt er mit der Abmahnung dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance ein306. Aus diesem Grund wäre es ein Verstoß gegen Treu und Glauben, nämlich ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium), wenn der Arbeitgeber zunächst abmahnt und danach wegen derselben Gründe doch kündigt3Ö7. Aus der Funktion der Abmahnung folgt eine Selbstbindung des Arbeitgebers in der Weise, dass er nach erfolgter Abmahnung nicht auch noch wegen des bereits abgemahnten Verhaltens eine Kündigung aussprechen darf. In der Abmahnung liegt quasi ein Kündigungsverzicht.
n) Entbehrlichkeit einer Abmahnung
Eine Abmahnung kann ausnahmsweise jedoch entbehrlich sein, wenn sie der rügenden Vertragspartei weder möglich noch zumutbar ist, sie keinen Erfolg verspricht oder die Vertragspflichtverletzung das Berufsausbildungsverhältnis grundlegend erschüttert hat. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es z. B. nicht, wenn der Auszubildende bei einem vor Ausspruch der Kündigung geführten Personalgespräch, zu dessen Beginn ihm die Gefährdung seines Ausbildungsverhältnisses (wegen Infragestellen der Anzahl der in deutschen KZs ermordeten Juden) klar gemacht wird, jede Einsicht in die Tragweite seiner Aussagen und seines Verhaltens vermissen lässt[88]. Ebenso nicht, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit eine schwerwiegende Körperverletzung begeht (hier: Versetzen einer „Kopfnuss“, die zu einer Operation geführt hat). Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem Opfer um eine firmenfremde Person handelt, solange der Tatbestand der Körperverletzung während der Arbeitszeit erfüllt worden ist[89].
o) Ausschluss, Beschränkung und Erweiterung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung
Weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung kann das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen werden.
Auch Vereinbarungen, nach der (nur) bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollen, sind unwirksam. Ihr Inhalt kann aber als Anhaltspunkt bei der Interessenabwägung dienen.
Grundsätzlich muss der Kündigungsgrund bereits zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben. Gründe die erst nach Zugang der Kündigung entstehen können nur zur Rechtfertigung einer neuen Kündigung herangezogen werden.
Gründe, die bereits vor der Kündigung entstanden, aber dem Ausbildenden erst danach bekannt geworden sind, können nicht nachgeschoben werden.
Kollektivarbeitsrechtlich können aber stets nur solche Kündigungsgründe nachgeschoben werden, zu denen der Betriebsrat angehört worden ist.
Einhaltung der Zwei-Wochen Frist des § 626 II BGB
Eine außerordentliche Kündigung muss innerhalb von 2 Wochen erklärt werden (§§ 22 IV BBiG, 626 II BGB). Die Kündigung muss innerhalb der Frist zugehen. Die Frist kann weder einzel- noch kollektivvertraglich verlängert werden. Die Frist beginnt mit Kenntnis (grob fahrlässige Unkenntnis reicht nicht). Sind Ermittlungen und/oder die Anhörung des Auszubildenden erforderlich, so beginnt die Frist erst mit Abschluss der Ermittlungen. Ist ein vorgesehenes Güteverfahren vor einer außergerichtlichen Stelle eingeleitet, so wird bis zu dessen Beendigung der Lauf dieser Frist gehemmt (§ 22 BBiG).
Die Frist endet mit Ablauf desjenigen Tages der zweiten Woche, welcher durch seine Benennung dem Tage entspricht, in den die Kenntniserlangung fällt, es sei denn, dass dies ein Sonnabend, Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag ist. In diesem Falle endet sie mit dem Ablauf des ersten folgenden Werktages. Der Kündigende muss die Einhaltung der Frist darlegen und beweisen.
Fristbeginn
Der Fristablauf beginnt grundsätzlich dann, wenn die die Kündigung auslösende Tatsache dem Kündigungsberechtigten tatsächlich bekannt geworden ist. Es kommt also auf die Kenntnis derjenigen Person an, der im konkreten Fall das Recht zur Kündigung zusteht. Die Frist beginnt solange nicht zu laufen, wie der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt und darüber hinaus dem zu Kündigenden Gelegenheit zur Stellungnahme gibt[90]. Die Anhörung muss grundsätzlich innerhalb einer Frist von einer Woche erfolgen; sie hemmt den Lauf der Zwei-Wochenfrist[91]. Der Kündigungsempfänger kann bei Beachtung dieser Vorgaben nicht einwenden, dass der Kündigungsberechtigte die Tatsache hätte früher kennen müssen und deshalb die Frist bereits abgelaufen ist.
Im Einzelnen beginnt der Fristablauf:
bei Tatsachen, die schon durch ihr einmaliges Auftreten einen wichtigen Grund darstellen, an dem der Kenntnisnahme darauf folgenden Tage;
bei Tatsachen, die erst bei Wiederholung oder Hinzutreten anderer Umstände die Bedeutung eines wichtigen Kündigungsgrundes erlangen, bei Kenntnisnahme der letztlich entscheidenden Umstände;
bei Tatbeständen, die andauern, erst bei Kenntnis der Beendigung. Erstreckt sich z. B. das Fehlverhalten eines Auszubildenden über längere Zeit, so beginnt die Frist zur Kündigung des Ausbildungsverhältnisses mit der Einstellung des Fehlverhaltens[92], bei unentschuldigtem Fehlen frühestens mit dem Ende der unentschuldigten Fehlzeit[93]. Wenn der Arbeitgeber einen Verdacht auf Material- und Werkzeugdiebstahl aufgrund belastender Aussagen gegen einen Arbeitnehmer hat, sich die konkrete Tatbeteiligung jenes Mitarbeiters aber erst durch die Übermittlung staatsanwaltlicher Vernehmungsprotokolle ergibt, muss der Arbeitgeber nicht sofort kündigen. Die Kündigung ist wirksam, wenn sie innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der mit Einzelheiten versehenen Vernehmungsprotokolle ausgesprochen wird[94].
Da bei einer Verdachtskündigung immer eine Anhörung des Auszubildenden erforderlich ist, beginnt mit deren Abschluss die Zwei-Wochen-Frist. Der Arbeitgeber sollte in jedem Fall die Anhörung zügig durchführen, wenn er den Sachverhalt beziehungsweise die zu Grunde liegenden Tatsachen kennt. Braucht er länger als eine Woche, müsste er dies später vor dem Arbeitsgericht begründen.
Hemmung des Fristablaufs (Abs. 4 Satz 2)
Wird innerhalb der Zweiwochenfrist ein Güteverfahren vor einer außergerichtlichen Stelle i. S. v. § 111 Abs. 2 ArbGG eingeleitet, so wird der Ablauf der Frist bis zu dessen Beendigung gehemmt. Der Zeitraum, während dessen der Fristablauf gehemmt ist, wird nicht in die Zweiwochenfrist mit eingerechnet (§ 209 BGB). Wenn bei einer zuständigen Stelle aufgrund von § 111 Abs. 2 ArbGG ein so genannter Schlichtungsausschuss gebildet ist, muss einer etwaigen Klageerhebung beim Arbeitsgericht mit dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eine Verhandlung vor diesem Ausschuss vorausgehen (§ 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG)[95]. Die Gerichte für Arbeitssachen sind zuständig für Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis nach § 1 Abs. 1 BBiG, wenn der Auszubildende aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages „beschäftigt“ wird. Ausschlaggebend für die Stellung als „Beschäftigter“ i. S. des → § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist weder der Lernort noch die Lehrmethode, sondern der Inhalt des Ausbildungsvertrages. Auch Auszubildende in berufsbildenden Schulen und „sonstigen Berufsbildungseinrichtungen“ i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBiG können „zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte“ nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sein[96]. Die in § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG vorgeschriebene Verhandlung vor dem Schlichtungsausschuss ist eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung für die Klage[97]. Wenn gemäß → § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuss stattfinden muss, sind die Vorschriften des KSchG über die fristgebundene Klageerhebung (§§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG = Dreiwochenfrist) auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen nicht anzuwenden. Oder umgekehrt ausgedrückt: Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes über die fristgebundene Klageerhebung sind auch auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen anzuwenden, sofern nicht gemäß § 111 Abs. 1 Satz 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuss stattfinden muss[98]. Der Klageerhebung kann nur der Einwand der Prozessverwirkung entgegengehalten werden[99].
p) Verzicht und Verzeihung
Auf das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann (nicht im Voraus) verzichtet werden. Auch kann der wichtige Grund verziehen werden.
q) Hinweis auf Meldepflicht bei Arbeitsagentur
Keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung ist hingegen die Informationsobliegenheit nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III. Danach soll der Arbeitgeber den Arbeitnehmer insbesondere vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung unverzüglicher Meldung bei der Agentur für Arbeit informieren. Arbeitnehmer, deren Arbeitslosengeld gemindert wird, weil sie sich nicht unverzüglich arbeitslos gemeldet haben, können vom Arbeitgeber auch dann keinen Schadenersatz verlangen, wenn der Arbeitgeber sie im Zusammenhang mit der Kündigung nicht auf die Verpflichtung zur unverzüglichen Arbeitslosmeldung hingewiesen hat[100]. Diese Grundsätze gelten gemäß § 10 Abs. 2 BBiG auch für Berufsausbildungsverträge.
r) Prozessuales
Auszubildende, für die der Schutz des KSchG gilt, können die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nur geltend machen, wenn sie innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG Klage erheben. Andere Auszubildende können auch noch nach Ablauf der Frist eine auf § 256 ZPO gestützte Klage erheben. Hier ist allerdings die Möglichkeit einer Verwirkung des Klagerechtes zu beachten.
3. Kündigung wegen Berufswechsel oder Berufsaufgabe
Der Auszubildende kann das Ausbildungsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen schriftlich kündigen, wenn er
· in einen anderen Ausbildungsberuf wechseln oder
· die Berufsausbildung ganz aufgeben will
Dem Ausbildenden steht gem. § 16 I BBiG kein Schadensersatz wegen der Kündigung zu.
Hinsichtlich der Berechnung der Kündigungsfrist gilt, dass der Tag des Zuganges und der Tag an dem Frist abläuft bei Wochenfristen den gleichen Wochentagsnamen haben, § 186 ff. BGB.
1. Der allgemeine Kündigungsschutz
a) die Kündigungsschutzfrist des § 4 KSchG
Auszubildende müssen für eine Klage die dreiwöchige Kündigungsschutzfrist des § 4 KSchG wahren. Diese gilt nicht nur für die Geltendmachung des Fehlens eines wichtigen Grundes, auch andere Unwirksamkeitsgründe wie Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit oder nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates können nicht nach Ablauf der Frist geltend gemacht werden.
b) Auflösung des Ausbildungsverhältnisses
Vor dem Arbeitsgericht kann die Kündigung für unwirksam erklärt werden. Der Antrag auf Auflösung des Ausbildungsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung ist im Ausbildungsrecht nicht möglich.
2. Der besondere Kündigungsschutz
a) Nach dem Mutterschutzgesetz
Nach § 9 MuSchG ist eine Kündigung während der Schwangerschaft und bis 4 Monate nach der Entbindung unzulässig. Voraussetzung hierfür ist, dass der Ausbildende von der Schwangerschaft bei Zugang der Kündigung oder bis 2 Wochen danach Kenntnis hat. Eine Kündigung während des Erziehungsurlaubs ist gleichfalls verboten.
b) Für schwerbehinderte Menschen
Besonderen Kündigungsschutz genießt, wer mindestens 50 % schwerbehindert ist oder einem Schwerbehinderten auf Antrag gleichgestellt worden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist Voraussetzung für die Kündigung die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle, wenn das Ausbildungsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat, §§ 85, 90 SGB IX.
c) Für Mitglieder betriebsverfassungsrechtlicher Organe
Mitglieder des Betriebsrates genießen nach § 15 I KSchG besonderen Kündigungsschutz. § 15 I KSchG gilt auch für Ersatzmitglieder und den Wahlvorstand. Er verbietet auch eine sogenannte Änderungskündigung, da es sich bei ihr um eine echte Kündigung handelt.
§ 15 KSchG gilt nicht für außerordentliche Kündigung, dann gilt aber § 103 BetrVG.
§ 78a BetrVG regelt den Schutz Auszubildender, die Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung sind.
Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Betriebsrats, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats ist, nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses dem Auszubildenden schriftlich mitzuteilen.
Verlangt ein oben genannter Auszubildender innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung, so gilt zwischen Auszubildendem und Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.
Für den Beginn des Schutzes nach § 78a BetrVG ist nicht auf den Beginn der Amtszeit, sondern auf den Erwerb der Mitgliedschaft abzustellen[101]. Nach Abs. 3 gilt der Schutz auch für ausgeschiedene Mitglieder der Betriebsverfassungsorgane während des ersten Jahres nach Ablauf der Amtszeit. Auf Ersatzmitglieder findet die Vorschrift Anwendung, soweit sie im letzten Vierteljahr des Berufsausbildungsverhältnisses einem Betriebsverfassungsorgan angehören und in diesem Zeitraum die Weiterbeschäftigung verlangen[102]. Letztere haben auch den nachwirkenden Schutz nach Abs. 3, sofern das Ausbildungsverhältnis innerhalb eines Jahres nach der Vertretung erfolgreich abgeschlossen wird und der Auszubildende innerhalb von drei Monaten vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung verlangt[103].
Ist infolge vorzeitiger Ablegung der Prüfung ein früheres Ende vorauszusehen, muss die Mitteilung drei Monate vor diesem Zeitpunkt erfolgen[104]. Unterlässt der Arbeitgeber diese Mitteilung, so führt dies nicht automatisch zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses, wie Abs. 5 verdeutlicht. Vielmehr muss der Auszubildende in jedem Fall seine Weiterbeschäftigung verlangen. Der Arbeitgeber kann jedoch schadensersatzpflichtig sein, so z.B., wenn der Auszubildende infolge der verspäteten Mitteilung durch den Arbeitgeber ein anderes Arbeitsverhältnis ausschlägt[105]. Wird der Auszubildende nach Ablauf des Ausbildungsverhältnisses dagegen tatsächlich weiterbeschäftigt und ist eine fristgemäße Mitteilung nicht erfolgt, so gilt nach § 17 BBiG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, auch wenn nichts ausdrücklich vereinbart wird.
Möchte der Auszubildende über das Ende des Ausbildungsverhältnisses hinaus weiterbeschäftigt werden, muss er gem. § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG dies seinerseits innerhalb der letzten drei Monate vor der vertraglichen Beendigung des Ausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber verlangen, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber seine Mitteilungspflicht aus Abs. 1 versäumt hat (vgl. § 78a Abs. 5 BetrVG). Mit der Ausübung dieses gesetzlichen Gestaltungsrechtes gilt kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet[106]. Ein vor diesem Zeitraum erfolgtes Weiterbeschäftigungsverlangen ist unwirksam und muss innerhalb der Dreimonatsfrist wiederholt werden[107]. Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann kraft Gesetzes nicht begründet werden; insofern bedarf es einer vertraglichen Vereinbarung[108]. Dasselbe gilt für ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen. Allerdings ist der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG verpflichtet zu prüfen, ob eine anderweitige Beschäftigung des Auszubildenden möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu Unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, so kann das nach § 78 Abs. 2 BetrVG entstandene Arbeitsverhältnis nicht nach § 78a Abs. 4 BetrVG aufgelöst werden. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Auszubildende seine Bereitschaft, ggf. zu anderen als den sich aus § 78a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen übernommen zu werden, unverzüglich nach der Erklärung des Arbeitgebers gem. § 78a Abs. 1 BetrVG , spätestens mit seinem Übernahmeverlangen nach § 78a Abs. 2 BetrVG erklärt[109].
Verlangt der Auszubildende wirksam seine Weiterbeschäftigung, so kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht - je nach dem Zeitpunkt seiner Antragstellung - entweder beantragen festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis gem. § 78a Abs 2, 3 BetrVG nicht begründet wird (§ 78a Abs 4 Nr. 1 BetrVG) , oder beantragen, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen ist (§ 78a Abs 4 Nr. 2 BetrVG). Ist im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses über einen Feststellungsantrag des Arbeitgebers noch nicht rechtskräftig entschieden, wandelt sich nach neuerer Rspr des BAG der Feststellungsantrag automatisch in einen Auflösungsantrag nach Abs. 4 Nr. 2 um, ohne dass es einer Antragsänderung bedarf[110].
Der Arbeitgeber muss Tatsachen geltend machen, aufgrund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Auszubildenden nicht zugemutet werden kann. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung kann aus in der Person des Auszubildenden liegenden Gründen folgen, z.B. bei wiederholtem Nichtbestehen der Abschlussprüfung[111]. Allein das schlechtere Abschneiden bei der Abschlussprüfung im Vergleich zu anderen Ausgebildeten reicht hingegen nicht aus[112]. Dringende betriebliche Gründe können eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht nur ausnahmsweise rechtfertigen, etwa wenn zum Zeitpunkt der Übernahme keine freien Arbeitsplätze vorhanden sind[113]. Dabei ist auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen und nicht nur im Betrieb abzustellen. Eine Beschränkung auf den Betrieb, in dem der Auszubildende Mitglied des betriebsverfassungsrechtlichen Gremiums war, widerspricht der Wertung des Gesetzgebers im Verhältnis zu den §§ 1 Abs 2 Nr. 1b, 15 Abs 4 KSchG[114]. Auch kann vom Arbeitgeber nicht die Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze oder die Entlassung anderer Arbeitnehmer verlangt werden[115]. Auf geplante Einsparungsmaßnahmen, die erst künftig möglicherweise einen Wegfall von Arbeitsplätzen zur Folge haben, kann sich der ArbGeb zur Begründung der Unzumutbarkeit nicht berufen[116]. Ebenso wenig ist eine Berufung auf das Fehlen freier Arbeitsplätze möglich, wenn ein freier Arbeitsplatz kurz vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses besetzt wird und der Arbeitgeber nicht darlegen kann, dass der Arbeitsplatz wegen einer betrieblichen Notwendigkeit unverzüglich besetzt werden musste[117].
Genauso wie der Auflösungsantrag nach § 78 Abs 4 Satz 2 BetrVG zielt auch der Feststellungsantrag auf eine rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung, die ihre Wirkung erst mit ihrer Rechtskraft für die Zukunft entfaltet[118]. Solange eine rechtskräftige Entscheidung nicht vorliegt, verhindert daher auch ein vom Arbeitgeber vor Berufsausbildungsende eingeleitetes Verfahren gem § 78a Abs 4 Nr. 1 BetrVG nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs 2 oder 3 BetrVG. Der geschützte Auszubildende ist deshalb grundsätzlich bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung entsprechend seiner Ausbildung im Betrieb zu beschäftigen[119]. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die gerichtliche Feststellung darauf bezieht, dass wegen Fehlens der Voraussetzungen gem. § 78a Abs 2, 3 BetrVG ein Arbeitsverhältnis überhaupt nicht begründet wurde. Einen derartigen Feststellungsanspruch kann nach einem erneuten Schwenk der Rspr der ArbGeb in einem einheitlichen Beschlussverfahren mit dem Antrag gem. § 78a Abs 4 BetrVG verbinden[120].
V. Weitere Möglichkeiten zur Beendigung des Ausbildungsverhältnisses
Auszubildender und Ausbildender können das Ausbildungsverhältnis durch eine vertragliche Vereinbarung beenden. Das kann auch durch schlüssiges Handeln geschehen, etwa dadurch, dass der Auszubildende eine Kündigung schriftlich „annimmt“. Minderjährige Auszubildende bedürfen der Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter. Der Aufhebungsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden (§ 623 BGB). Als „wesentliche Änderung“ muss der Aufhebungsvertrag nach seinem Abschluss schriftlich niedergelegt werden und der zuständigen Stelle mitgeteilt werden. Da es sich beim Aufhebungsvertrag um keine Kündigung handelt, muss weder der Betriebsrat angehört werden, noch müssen die bei einer Kündigung eventuell erforderlichen behördlichen Genehmigungen (z.B. nach dem MuSchG) eingeholt werden. Als Folge eines Aufhebungsvertrages kann eine Sperrfrist vom Arbeitsamt verhängt werden. Unter Umständen können Abfindungen auf das Arbeitslosengeld angerechnet werden.
Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages ist sowohl für den Ausbildenden als auch für den Auszubildenden außerordentlich riskant. Die zahlreichen arbeitsrechtlichen und sozialrechtlichen Gesichtspunkte, die hierbei zu beachten sind, können hier nicht dargestellt werden. Vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages sollten sich beide Vertragsteile daher sorgfältig informieren.
Selbstverständlich endet das Ausbildungsverhältnis mit dem Tod des Auszubildenden. Alle noch bestehenden Ansprüche gegen den Ausbildenden (mit Ausnahme der Ansprüche auf Urlaub und Urlaubsabgeltung) gehen auf die Erben über.
· Tod des Ausbildenden
· Betriebsübergang
· Betriebsstilllegung
· Insolvenz des Ausbildenden
In all diesen Fällen endet das Ausbildungsverhältnis nicht automatisch. Es kann aber ein Recht zur Kündigung geben (s.o.).
4. Abschnitt: Pflichten bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses
A. Freizeitgewährung zur Arbeitssuche
Der Ausbildende muss dem Auszubildenden nach Zugang einer fristgerechten Kündigung auf Wunsch in angemessenem Umfang (2-3 Stunden pro Tag) unter Engeltfortzahlung von der Arbeit freistellen, damit sich der Auszubildende eine (neue) Ausbildungs- oder Arbeitsstelle suchen kann, § 629 BGB.
Der Auszubildende erhält in der Regel drei Zeugnisse:
· das Prüfungszeugnis der Kammer über das Bestehen der Abschlussprüfung (§ 37 II BBiG)
· das Zeugnis der Berufsschule entsprechend den schulrechtlichen Bestimmungen.
· das betriebliche Zeugnis des Auszubildenden (§ 16 BBiG)
Gemäß § 16 BBiG hat der Ausbildende dem Auszubildenden bei Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses ein Zeugnis auszustellen (so auch §§ 630 BGB, 113 GewO, 73 HGB). Hat der Ausbildende die Berufsausbildung nicht selbst durchgeführt, so soll auch der Ausbilder das Zeugnis unterschreiben.
Endet das Berufsausbildungsverhältnis durch Kündigung, so entsteht der Anspruch auf ein Zeugnis bereits mit Zugang der Kündigung, spätestens mit dem Beginn der Kündigungsfrist.
Das Zeugnis muss gem. § 16 BBiG in jedem Falle Angaben über Art, Dauer und Ziel der Berufsausbildung sowie über die erworbenen Fertigkeiten und Kenntnisse des Auszubildenden enthalten (sog. einfaches Zeugnis). Auf Verlangen des Auszubildenden sind auch Angaben über Führung, Leistung und besondere fachliche Fähigkeiten aufzunehmen (sog. qualifiziertes Zeugnis). Das Zeugnis sollte auf einem Firmenbriefbogen erstellt sein. Bei nachträglicher Berichtigung muss es das ursprüngliche Datum tragen, wenn die nachträgliche Berichtigung nicht vom Auszubildenden zu vertreten ist.
Hinsichtlich des Zeugnisses gelten vier Zeugnisgrundsätze:
Merke: Bei einem Verstoß gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit, also bei einem bewusst unrichtigen Zeugnis, hat ein zukünftiger Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch gegen den Ausbildenden, der das falsche Zeugnis ausgestellt hat (§ 826 BGB).
Das Rationalisierungskuratorium der Deutschen Wirtschaft hat folgende Abstufungen als üblich bezeichnet:
"Er hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt" = sehr gut
"Er hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt" = gut
"Er hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt" = befriedigend
"Er hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit erledigt" = ausreichend
"Er hat die ihm übertragenen Arbeiten im großen und ganzen zu unserer Zufriedenheit erledigt" = mangelhaft
"Er hat sich bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit zu erledigen" = ungenügend
Nach Presseberichten soll ein „Geheimcode“ existieren, mit dem unzulässigerweise Eigenschaften oder Verhaltensweisen von Auszubildenden - nur für Eingeweihte erkennbar - umschrieben werden.
Beispiele: "Durch seine Geselligkeit trug er zur Verbesserung des Betriebsklimas bei" (Alkoholiker); "für Belange der Belegschaft bewies er ein umfassendes Einfühlungsvermögen" (Homosexueller); senkrechter Strich mit dem Kugelschreiber, links von der Unterschrift (Gewerkschaftsmitglied); Strich nach rechts (Mitglied einer linksstehenden Partei)
Der Ausbildende muss Dritten wahrheitsgemäß Auskunft erteilen, wenn der Auszubildende dies verlangt.
D. Aushändigung der Arbeitspapiere
Hinsichtlich der Arbeitspapiere steht dem Ausbildenden kein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Auszubildende kann diese durch einstweilige Verfügung heraus verlangen, zudem steht ihm ein Schadensersatzanspruch zu. Grundsätzlich sind Arbeitspapiere Holschuld. In Ausnahmefällen besteht aber eine Verpflichtung des Ausbildenden zur Übersendung
z.B. wenn die Papiere bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses noch nicht fertig waren oder der Auszubildende sie aus wichtigem Grund nicht abholen kann (Krankheit).
Die wichtigsten Arbeitspapiere sind:
· Zeugnis
· Lohnsteuerkarte, § 39 EStG
· Sozialversicherungsnachweis
· Versicherungskarte mit Entgeltbescheinigung, § 1401 RVO
· Versicherungsausweis
· Arbeitsbescheinigung, (§ 312 SGB III). In der Arbeitsbescheinigung sind insbesondere die Art der Tätigkeit des Arbeitnehmers, Beginn, Ende, Unterbrechungen und Grund für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses und das Arbeitsentgelt und die sonstigen Geldleistungen, die der Arbeitnehmer erhalten oder zu beanspruchen hat, anzugeben.
· Urlaubsbescheinigung, § 6 II BUrlG
Gegebenenfalls
· Gesundheitszeugnis (wenn der Auszubildende dem Ausbildender ein solches ausgehändigt hatte
· Unterlagen des Lohnnachweisverfahrens (z.B. Lohnnachweiskarte) im Baugewerbe
II. Pflichten des Auszubildenden
Die Verschwiegenheitspflicht wirkt fort. Er ist zur Rückgabe von überlassenen Gegenständen verpflichtet.
3. Teil: Schlichtungsverfahren u. arbeitsgerichtliches Verfahren
1. Abschnitt: Der Schlichtungsausschuss
Im Regelfall muss eine Streitigkeit um Rechte und Pflichten aus einem noch nicht beendeten Berufsausbildungsverhältnis zunächst vor dem Schlichtungsausschuss der zuständigen Stelle verhandelt werden, bevor das Arbeitsgericht angerufen werden kann (§§ 102 BBiG, 111 II ArbGG). Dem Schlichtungsausschuss gehört eine gleiche Zahl von Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern an.
2. Abschnitt: Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte
Die Arbeitsgerichte sind zuständig für alle Rechtsstreitigkeiten, die mit einem Ausbildungsverhältnis in Zusammenhang stehen (§§ 2, 2 a ArbGG, Erweiterung der Zuständigkeit in § 3 ArbGG).
4. Teil: Die Übernahme von Auszubildenden
Auszubildende können selbstverständlich unbefristet übernommen werden. Sie genießen allerdings ab dem ersten Tag Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Auch die Vereinbarung einer Probezeit ist grundsätzlich nicht mehr möglich.
Möglich ist eine Befristung mit oder ohne sachlichen Grund nach dem TzBfG. Das Ausbildungsverhältnis ist keine Vorbeschäftigung im Sinne des TzBfG, so dass ohne Sachgrund bis zu zwei Jahren Dauer beschäftigt werden kann. Möglich ist auch eine Befristung nach § 14 Absatz 2 TzBfG („die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,“)
[1] BAG AP 1 zu § 611 BGB Doppelarbeitsverhältnis
[2] BAG AP 23 zu § 123 BGB
[3] BAG, in AP Nr. 1, 2 zu § 611 BGB Wegezeit
[4] vgl. BAG, in: AP Nr. 1 zu § 611 BGB Wegezeit und BAG, in AP Nr. 1 zu § 2 TOA
[5] Bayrisches Oberlandesgericht München vom 23.03.1992, in: DB 1992, 997
[6] LAG Frankfurt vom 09.12.1987- 2 Sa 454/87, in BB: 1988, 631
[7] BAG AP 6 zu § 2 KSchG 1969
[8] BAG AP 1 zu § 611 BGB Arbeitszeit
[9] LAG Berlin BBV 1991 S. 2084
[10] Götz, Rn. 121; Herkert, § 4 Rn. 8)
[11] BAG vom 21.4.1982 = DB 1982, 1729 ff. (1730)
[12] Wohlgemut, BBiG, § 12 Rz. 9 m.w.N.
[13] BAG, Ezb Nr. 18 zu § 14 II BBiG
[14] ArbG Hamburg vom 8.12.2006, Az.: 27 Ca 21/06
[15] LAG Düsseldorf vom 15. 4. 1993, EzB Nr. 76 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[16] BAG vom 25. 11. 1976, EzB Nr. 4 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F.
[17] LAG Köln vom 30. 10. 1998, GewA 2002, 14
[18] LAG Baden-Württemberg vom 11. 7. 1989, EzB Nr. 33 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F.
[19] ArbG Bochum vom 9. 8. 1979, EzB Nr. 20 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[20] LAG Baden-Württemberg vom 5. 1. 1990, DB 1990, 588
[21] LAG Köln vom 21. 8. 1987, EzB Nr. 27 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F.
[22] BAG vom 25. 11. 1976, AP Nr. 4 zu § 15 BBiG a. F., RdA 1977, 127 = DB 1977, 868 = SAE 1977, 104
[23] ArbG Bamberg vom 21. 4. 1976, ARSt 1977, 18
[24] LAG Düsseldorf vom 15. 4. 1993 a. a. O.
[25] BAG vom 22. 2. 1972, AP Nr.1 zu § 15 BBiG a. F., BB 1972, 1191 = DB 1972, 1782 = ARSt 1972, 186 = GewA 1973, 76 = SAE 1973, 108 = EzB Nr. 1 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F., bestätigt durch BAG vom 25. 11. 1976 a. a. O.
[26] ArbG Marburg vom 27. 10. 1970, ARSt 1971, 152 = GewA 1972, 38 = DB 1971, 1627 und LAG Köln vom 26. 1. 1982, EzB Nr. 17 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F.
[27] BAG vom 9. 10. 1979, DB 1980, 838 und ArbG Berlin vom 1. 12. 1972, EzB Nr. 8 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F.
[28] BAG vom 22. 2. 1972, AP Nr. 1 zu § 15 BBiG a. F.
[29] LAG München vom 11. 11. 1977, EzB Nr. 10 zu § 15 Abs. 3 BBiG a. F.
[30] BAG vom 10. 11. 1988, NZA 1989, 268
[31] ArbG Stade vom 19. 11.1965, ARSt 1966, 35
[32] LAG Schleswig-Holstein vom 22. 12. 1982, EzB Nr. 2 zu § 113 BGB
[33] BAG vom 10. 5. 1973, AP Nr. 3 zu § 15 BBiG a. F.
[34] LAG Köln vom 26. 6. 1987, EzB Nr. 63 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[35] so auch LAG Düsseldorf vom 15. 4. 1993, EzB Nr. 76 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[36] BAG vom 10. 5. 1973, DB 1973, 1512 = WuB 1973, 350 = BB 1973, 1170 = ARSt 1974, 15
[37] ArbG Hildesheim vom 16. 5. 1975, BB 1976, 745 = RzB S. 72 = EzB Nr. 24 zu § 9 BBiG a. F., LAG Köln a. a. O. und ArbG Solingen vom 5. 9. 1990, ARSt 1991, 42
[38] ArbG Solingen vom 6. 12. 1984, ARSt 1985, 98
[39] ArbG Solingen vom 5. 9. 1990, ARSt 1991, 42 = ArbuR 1991, 317
[40] LAG Nürnberg vom 25. 11. 1975, ARSt 1977, 18
[41] LAG Bremen vom 30. 8. 1960, WAR 1960, 191 und ArbG Aachen vom 28. 6. 1976, ARSt 1975, 162 = BB 1976, 744 mit weit. Nachw. sowie ArbG Solingen a. a. O.
[42] LAG Köln vom 26. 6. 1987, EzB Nr. 63 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[43] LAG Stuttgart vom 8. 10. 1951 – III Sa 72/51
[44] ArbG Emden vom 10. 6. 1968, ARSt 1969, 15
[45] ArbG München vom 20. 11. 1959 – 1 CA I 790/59
[46] ArbG Köln vom 6. 5. 1965, BB 1965, 1110
[47] BAG 16.8.91, DB 92, 1479
[48] BAG 4.11.57 , DB 58, 28
[49] BAG 21.1.99 - 2 AZR 665/98, NZA 98, 863
[50] BAG 17.1.91, DB 91, 1226
[51] BAG 21.11.96 - 2 AZR 357/95, NZA 97, 487
[52] BAG 16.8.91, DB 92, 1479
[53] BAG 21.11.96 - 2 AZR 357/95, NZA 97, 487
[54] BAG Urteil vom 04.06.1964, AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; KR-Hillebrecht, § 626 Rnr. 153 a
[55] KR-Hillebrecht, § 626; Rnr. 155, 177
[56] BAG vom 20. 8. 1997, AuA 1999, 39
[57] LAG Hamm vom 7. 11. 1978, DB 1979, 606
[58] ArbG Aachen vom 28. 6. 1974, RzB S. 70
[59] ArbG Essen vom 27. 9. 2006 – Az.: 2 Ca 2427/05
[60] ArbG Celle vom 23. 10. 1968, ARSt 1969, 64
[61] Hessisches LAG vom 3. 11. 1997, BB 1998, 2268
[62] ArbG Heidelberg vom 25. 7. 1966, ARSt 1966, 154
[63] ArbG Bielefeld vom 22. 9. 1983, EzB Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 3 BBiG a. F.
[64] ArbG Stade vom 16. 10. 1970, EzB Nr. 25 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[65] BAG vom 2. 3. 2006 – Az.: 2 AZR 53/05, DB 2006, 2183
[66] LAG Hamm vom 7. 11. 1978, DB 1979, 606
[67] ArbG Braunschweig vom 7. 3. 1989, EzB Nr. 68 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[68] ArbG Emden vom 5. 6. 1968, ARSt 1969, 14
[69] ArbG Herne vom 6. 9. 1967, ARSt 1968, 47
[70] LAG Düsseldorf vom 29. 4. 1977, RzB S. 85
[71] ArbG Köln vom 28. 3. 1984, BB 1985, 663
[72] LAG Berlin vom 22. 10. 1997, ArbuR 1998, 375 = EzB Nr. 81 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F. und BAG vom 1. 7. 1999, DB 1999, 1456 = BB 1999, 1556 = AuR 2000, 73
[73] LAG Düsseldorf vom 13. 2. 1990, EzB Nr. 1 zu § 15 Abs. 2 BBiG a. F.
[74] BAG vom 20. 1. 1994, SAE 1995, 264
[75] ArbG Frankfurt/Main vom 28. 11. 2006 – Az.: 1 Ca 5687/06
[76] HessLAG vom 13. 12. 2001, ARST 2002, 204 = AuA 2002, 476
[77] LAG Hamm vom 26. 9. 1977, BB 1977, 1653
[78] ArbG Aachen vom 28. 6. 1974, BB 1976, 744
[79] LAG Berlin vom 17. 12. 1970, GewA 1980, S. 14
[80] ArbG Emden vom 5. 12. 1973, EzB Nr. 28 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[81] LAG Berlin vom 9. 6. 1986, EzB Nr. 65 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F. = ARSt-Kurz 1986 Nr. 1196
[82] Grobys/von Steinau-Steinrück, NJW-Spezial Arbeitsrecht, 2006, 178
[83] BAG 17.2.94, DB 94, 1477
[84] Urt. v. 4.6.1997 – AP Nr. 137 zu § 626 BGB; Beschl. v. 10.2.1999 – AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969; vgl. hierzu Zuber in NZA 1999, 1142
[85] Urt. v. 18.1.1980 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündi¬gung; zust. Zachert in ArbuR 1981, 224; von Hoyningen-Huene in RdA 1990
[86] Urt. d. LAG Hamm v. 13.4.1983 = BB 1983, 1858
[87] Urt. d. LAG Düsseldorf v. 8.1.1980 = BB 1980, 526; ebenso Becker-Schaffner in DB 1985, 650, 651
[88] LG Köln vom 11. 8. 1995, EzB Nr. 80 zu § 15 Abs. 2 Nr. 1 BBiG a. F.
[89] ArbG Frankfurt/Main vom 21. 11. 2005 – Az.: 1 Ca 2236/05
[90] BAG vom 6. 7. 1972, AP Nr. 3 zu § 626 BGB Ausschlussfrist
[91] BAG vom 12. 2. 1973, AP Nr. 6 zu § 626 BGB
[92] ArbG Emden vom 25. 10. 1973, ARST 1974, 31 = EzB Nr. 1 zu § 15 Abs. 4 BBiG a. F.
[93] BAG vom 22. 1. 1998, ARSt 1998, 178 = RdA 1998, 253
[94] LAG Hamm vom 20. 8. 1999, BB 1999, 2360, DB 1999, 2068
[95] BAG vom 18. 9. 1975, DB 1976, 635
[96] BAG vom 24. 2. 1999, AuA 1999, 478 = SAE 1999, 328
[97] BAG vom 13. 4. 1989, EzB Nr. 23 zu § 111 ArbGG = DB 1990, 586
[98] BAG vom 26. 1. 1999, ArbuR 1999, 194
[99] BAG vom 5. 7. 1990, DB 1991, 2679 = ARSt 1991, 121 = ArbuR 1991, 250
[100] BAG vom 29. 9. 2005 – Az.: 8 AZR 571/04, LAG Düsseldorf vom 29. 9. 2004 – Az.: 12 Sa 1323/04
[101] BAG 22.9.83, DB 84, 936
[102] BAG 15.1.80 , AP Nr 8 zu § 78a BetrVG
[103] BAG 13.3.86, DB 87, 109
[104] BAG 31.10.85 , DB 86, 700
[105] BAG 31.10.85, DB 86, 700, 701; FKHES § 78a Rz 16
[106] FKHES § 78a Rz 29
[107] vgl § 5 BBiG; BAG 15.1.80 , DB 80, 1648
[108] BAG 24.7.91, DB 92, 1290; ErfK/Hanau/Kania § 78a BetrVG Rz 5; aA FKHES § 78a Rz 57 mwN für den Fall der Unmöglichkeit einer unbefristeten Weiterbeschäftigung
[109] BAG 6.11.96, DB 97, 1520
[110] BAG 29.11.89 , DB 91, 234 unter Abkehr von der früheren Rspr, insbesondere BAG 14.5.87, NZA 87, 443)
[111] LAG NdS 8.4.75 , DB 75, 1224
[112] LAG Hamm 21.10.92 , DB 93, 439
[113] BAG 16.1.79 , DB 79, 1138; LAG SchlHol 26.11.76 , DB 77, 777; LAG Hamm 13.5.77 , DB 78, 260; LAG NdS 11.3.94 , ArbuR 95, 225
[114] LAG NdS 26.4.96 , NZA-RR 97, 14; LAG NdS 10.4.97 , BB 97, 1315
[115] BAG 16.1.79, DB 79, 1138; FKHES § 78a Rz 55 mwN; aA ArbG Bochum 28.2.94 , DB 94, 1192
[116] BAG 16.8.95 , DB 96, 1631)
[117] BAG 12.11.97 - 7 ABR 63/96, DB 98, 1423
[118] BAG 29.11.89 , DB 91, 234
[119] BAG 15.1.80 , DB 80, 1648
[120] BAG 11.1.95 , DB 95, 1418; insoweit unter Aufgabe von BAG 29.11.89, DB 91, 234